基本案情：利用工程轉包關系偷賣發(fā)包方財物

重慶華瑞地產公司（以下簡稱：華瑞公司）在重慶市某區(qū)開發(fā)一商業(yè)地產項目，與四川輸配變電工程公司（以下簡稱：配電公司）簽訂電纜工程承包協(xié)議，由華瑞公司購買提供電纜線，由配電公司負責安裝，并承擔施工期間電纜線的保管，安裝剩余電纜線交還華瑞公司。之后，配電公司與代某個人簽訂轉包合同，將其承接的電纜線安裝工程轉包給代某，由代某組織人員施工，并負責施工期間電纜線的保管。代某在施工期間伙同他人，采用越墻搬運的方式避開工地保安監(jiān)管，將電纜線搬出工地，銷贓獲利三萬余元。

分歧意見：這種行為如何定性

對于代某的行為如何定性，在法律理解、適用上存在以下三種分歧意見：

第一種意見認為，代某構成盜竊罪，理由如下：該批電纜線所有權歸屬華瑞公司，華瑞公司與代某之間不存在任何聘用及委托關系，代某的職務身份不成立、職務便利無從談起，其采用越墻搬運的方式秘密竊取華瑞公司的電纜線，構成盜竊罪。

第二種意見認為，代某的行為構成職務侵占罪，理由如下：代某與配電公司簽訂轉包合同之后，配電公司與華瑞公司之間的權利義務關系已經承繼給代某，代某依據(jù)轉包合同具有了職務身份，保管電纜線是其職責所在，其利用了保管電纜線的職務便利，非法將電纜線占為己有，構成職務侵占罪。

第三種意見認為，代某的行為構成侵占罪，理由如下：代某因簽訂轉包合同而合法取得了對電纜線的保管權，之后的非法占有行為顯然利用了保管權這一便利條件。代某在職務身份上不隸屬于華瑞公司或配電公司，不具有職務身份，其是以自然人身份與配電公司簽訂的轉包合同，而后將代為保管的他人財物非法占為己有，構成侵占罪。

律師說法：行為人構成侵占罪

第三種意見是正確的，代某的行為構成侵占罪，理由如下：

第一，代某依據(jù)轉包合同而具有了對電纜線的保管權，其之后侵吞電纜線的行為不具備秘密竊取的行為特征，盜竊罪不能成立。不論代某以何種身份從配電公司處承接了電纜線安裝工程，其合法取得了電纜線的保管權是確定的，其采用越墻搬運的方式非法占有電纜線，只是其犯罪的手段和方式，并不能據(jù)此決定其行為的性質，侵占類犯罪的手段本身就包括侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有，區(qū)分盜竊罪與侵占類犯罪的關鍵在于是否合法基于委托合同關系，或者是依據(jù)事實上的管理，以及因習慣而成立的委托、信托關系所擁有的對他人財物的持有管理權。

第二，代某不具備任何職務身份，犯罪主體要件不適格，職務侵占罪不能成立。職務侵占罪犯罪主體為特殊主體，具體是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，而代某與華瑞公司、配電公司之間無雇傭勞務關系，以自然人身份與配電公司簽訂轉包合同，屬于平等主體之間的社會經濟活動，轉包合同賦予了代某在電纜安裝工程中相關的權利義務，但不能由此賦予代某以相關職務身份。既然代某不屬于任何一家單位，那么其利用職務上的便利將本單位財物非法占為己有，也就成了無本之末。

第三，利用工程轉包關系非法占有發(fā)包方財物，區(qū)分侵占罪與職務侵占罪的關鍵點在于第三方是以自然人身份還是單位身份參與轉包。本案中，代某以自然人身份簽訂轉包合同承接電纜線安裝工程，合法取得電纜線的保管權，而后將代為保管的他人財物非法占為己有，構成侵占罪。如果代某以某甲公司的身份，與配電公司簽訂轉包合同，那么對電纜線具有管理職責的是甲公司，而后代某利用其在甲公司的相關職務便利將電纜線據(jù)為己有，則構成職務侵占罪。雖然電纜線所有權雖不屬于甲公司，但刑法意義上的“本單位財物”既包括本單位占有、管理和支配的財物，也包括依照法律和契約臨時管理、使用和運輸?shù)呢斘?，不影響職務侵占罪的成立?/p>