基本案情：利用工程轉(zhuǎn)包關(guān)系偷賣發(fā)包方財(cái)物

重慶華瑞地產(chǎn)公司（以下簡(jiǎn)稱：華瑞公司）在重慶市某區(qū)開發(fā)一商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目，與四川輸配變電工程公司（以下簡(jiǎn)稱：配電公司）簽訂電纜工程承包協(xié)議，由華瑞公司購(gòu)買提供電纜線，由配電公司負(fù)責(zé)安裝，并承擔(dān)施工期間電纜線的保管，安裝剩余電纜線交還華瑞公司。之后，配電公司與代某個(gè)人簽訂轉(zhuǎn)包合同，將其承接的電纜線安裝工程轉(zhuǎn)包給代某，由代某組織人員施工，并負(fù)責(zé)施工期間電纜線的保管。代某在施工期間伙同他人，采用越墻搬運(yùn)的方式避開工地保安監(jiān)管，將電纜線搬出工地，銷贓獲利三萬余元。

分歧意見：這種行為如何定性

對(duì)于代某的行為如何定性，在法律理解、適用上存在以下三種分歧意見：

第一種意見認(rèn)為，代某構(gòu)成盜竊罪，理由如下：該批電纜線所有權(quán)歸屬華瑞公司，華瑞公司與代某之間不存在任何聘用及委托關(guān)系，代某的職務(wù)身份不成立、職務(wù)便利無從談起，其采用越墻搬運(yùn)的方式秘密竊取華瑞公司的電纜線，構(gòu)成盜竊罪。

第二種意見認(rèn)為，代某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，理由如下：代某與配電公司簽訂轉(zhuǎn)包合同之后，配電公司與華瑞公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)承繼給代某，代某依據(jù)轉(zhuǎn)包合同具有了職務(wù)身份，保管電纜線是其職責(zé)所在，其利用了保管電纜線的職務(wù)便利，非法將電纜線占為己有，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

第三種意見認(rèn)為，代某的行為構(gòu)成侵占罪，理由如下：代某因簽訂轉(zhuǎn)包合同而合法取得了對(duì)電纜線的保管權(quán)，之后的非法占有行為顯然利用了保管權(quán)這一便利條件。代某在職務(wù)身份上不隸屬于華瑞公司或配電公司，不具有職務(wù)身份，其是以自然人身份與配電公司簽訂的轉(zhuǎn)包合同，而后將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，構(gòu)成侵占罪。

律師說法：行為人構(gòu)成侵占罪

第三種意見是正確的，代某的行為構(gòu)成侵占罪，理由如下：

第一，代某依據(jù)轉(zhuǎn)包合同而具有了對(duì)電纜線的保管權(quán)，其之后侵吞電纜線的行為不具備秘密竊取的行為特征，盜竊罪不能成立。不論代某以何種身份從配電公司處承接了電纜線安裝工程，其合法取得了電纜線的保管權(quán)是確定的，其采用越墻搬運(yùn)的方式非法占有電纜線，只是其犯罪的手段和方式，并不能據(jù)此決定其行為的性質(zhì)，侵占類犯罪的手段本身就包括侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有，區(qū)分盜竊罪與侵占類犯罪的關(guān)鍵在于是否合法基于委托合同關(guān)系，或者是依據(jù)事實(shí)上的管理，以及因習(xí)慣而成立的委托、信托關(guān)系所擁有的對(duì)他人財(cái)物的持有管理權(quán)。

第二，代某不具備任何職務(wù)身份，犯罪主體要件不適格，職務(wù)侵占罪不能成立。職務(wù)侵占罪犯罪主體為特殊主體，具體是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，而代某與華瑞公司、配電公司之間無雇傭勞務(wù)關(guān)系，以自然人身份與配電公司簽訂轉(zhuǎn)包合同，屬于平等主體之間的社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，轉(zhuǎn)包合同賦予了代某在電纜安裝工程中相關(guān)的權(quán)利義務(wù)，但不能由此賦予代某以相關(guān)職務(wù)身份。既然代某不屬于任何一家單位，那么其利用職務(wù)上的便利將本單位財(cái)物非法占為己有，也就成了無本之末。

第三，利用工程轉(zhuǎn)包關(guān)系非法占有發(fā)包方財(cái)物，區(qū)分侵占罪與職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵點(diǎn)在于第三方是以自然人身份還是單位身份參與轉(zhuǎn)包。本案中，代某以自然人身份簽訂轉(zhuǎn)包合同承接電纜線安裝工程，合法取得電纜線的保管權(quán)，而后將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，構(gòu)成侵占罪。如果代某以某甲公司的身份，與配電公司簽訂轉(zhuǎn)包合同，那么對(duì)電纜線具有管理職責(zé)的是甲公司，而后代某利用其在甲公司的相關(guān)職務(wù)便利將電纜線據(jù)為己有，則構(gòu)成職務(wù)侵占罪。雖然電纜線所有權(quán)雖不屬于甲公司，但刑法意義上的“本單位財(cái)物”既包括本單位占有、管理和支配的財(cái)物，也包括依照法律和契約臨時(shí)管理、使用和運(yùn)輸?shù)呢?cái)物，不影響職務(wù)侵占罪的成立。