一、走私罪是指什么

（一）概念

本類罪是指違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，非法運(yùn)輸、攜帶、郵寄國家禁止和限制進(jìn)出口的貨物、物品進(jìn)出國（邊）境，偷逃關(guān)稅，破壞國家對外貿(mào)易管制制度，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

79 刑法只規(guī)定了一個(gè)罪名即為走私罪，而對走私不同性質(zhì)的貨物和物品行為規(guī)定了不同檔次的法定刑。但走私罪罪名極為單一，不利于司法實(shí)踐運(yùn)作。故97刑法將其罪名細(xì)化，根據(jù)走私的對象不同，確定走私犯罪的罪名，并適當(dāng)配置法定刑，有利于貫徹罪刑法定原則。所以現(xiàn)在刑法中的走私罪已經(jīng)不是一個(gè)具體罪名，而是類罪名。

（二）構(gòu)成特征

1、客體是國家對外貿(mào)易管制制度和稅收。

從貿(mào)易管制的角度看，國家對進(jìn)出口的貨物或者物品，根據(jù)其與國計(jì)民生關(guān)系的大小，實(shí)行準(zhǔn)許、禁止或者限制進(jìn)出口；對進(jìn)出口的非貿(mào)易物品，根據(jù)種類和特點(diǎn)，實(shí)行限進(jìn)、限出、限量、限值的制度；對金銀外匯實(shí)行集中管理、統(tǒng)一經(jīng)營制度；對進(jìn)出口貨物物品實(shí)行征收關(guān)稅制度。

2、客觀方面

（1）走私行為歸納有以下四種：

A、繞關(guān)的走私行為。

即不經(jīng)過海關(guān)和邊境哨卡檢查站。

B、通關(guān)的走私行為。

即通過海關(guān)進(jìn)出境，但采用假報(bào)、偽報(bào)或者藏匿等手段，瞞過海關(guān)的監(jiān)督、檢查，偷運(yùn)、偷帶或者郵寄貨物或者物品。

C、準(zhǔn)走私行為（間接走私）。

即不是直接進(jìn)出境的走私行為，而是：①直接向走私人非法收購國家禁止進(jìn)口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的；②或者在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運(yùn)輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口物品的，或者運(yùn)輸、收購、販賣國家限制進(jìn)出口貨物、物品，數(shù)額較大，沒有合法證明的。"

D、后續(xù)的走私行為（變相走私）。即為：

①未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將批準(zhǔn)進(jìn)口的來料加工、來件裝配、補(bǔ)償貿(mào)易的原材料、零件、制成品、設(shè)備等保稅貨物，在境內(nèi)銷售牟利的；

②未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將特定減稅、免稅進(jìn)口的貨物、物品，在境內(nèi)銷售牟利的。

（2）走私的對象分類

A、禁止進(jìn)出口貨物、物品（如：武器、彈藥、核材料、淫穢物品、珍稀植物及其制品珍貴動物及其制品）

B、限制進(jìn)出口貨物、物品。

C、禁止出口的貨物、物品，但不限制或者禁止出口（如：文物、黃金、白銀及其他貴重金屬）。

D、依法應(yīng)當(dāng)繳納關(guān)稅的貨物或者物品。

E、特定減免稅貨物、物品。

F、保稅貨物、物品。"保稅貨物"，是指經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)，未辦理納稅手續(xù)進(jìn)境，在境內(nèi)儲存、加工、裝配后應(yīng)予復(fù)運(yùn)出境的貨物。保稅貨物包括通過加工貿(mào)易、補(bǔ)償貿(mào)易等方式進(jìn)口的貨物，以及在保稅倉庫、保稅工廠、保稅區(qū)或者免稅商店內(nèi)等儲存、加工、寄售的貨物。

3、主體

自然人和單位都可以成為本類罪主體。走私罪首先在海關(guān)法中被規(guī)定為單位犯罪，但必須注意：單位走私與借用單位名義走私的區(qū)別，根據(jù)高法關(guān)于單位犯罪的相關(guān)規(guī)定處理。實(shí)踐中某種行為實(shí)質(zhì)上屬于單位犯罪，但由于該種行為刑法并沒有規(guī)定單位可以成為其犯罪主體，如盜竊罪，應(yīng)當(dāng)如何處理？高檢的有關(guān)解釋可以參考。

單位犯走私普通貨物、物品罪以及走私國家限制進(jìn)口的可用作原料的固體廢物的，偷逃應(yīng)繳稅額在二十五萬元以上不滿七十五萬元的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；偷逃應(yīng)繳稅額在七十五萬元以上不滿二百五十萬元的，屬于情節(jié)嚴(yán)重，處三年以上十年以下有期徒刑；偷逃應(yīng)繳稅額在二百五十萬元以上的，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，處十年以上有期徒刑。

4、主觀方面只能是故意，并且是直接故意。

二、走私罪如何認(rèn)定

（1）間接走私

A、特點(diǎn)和性質(zhì)

間接走私本質(zhì)是屬于販私。"直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的"，是指明知是走私行為人而向其非法收購走私進(jìn)口的其他貨物、物品，應(yīng)繳稅額為五萬元以上的。此處的"數(shù)額較大"是指應(yīng)繳稅額。刑法將直接向走私人非法收購私貨的行為規(guī)定為走私，是因?yàn)檫@類販私行為人實(shí)際上幫助走私犯罪分子完成了走私過程，其行為與走私行為密切相關(guān)。正是由于這種行為的存在，才使得走私的貨物和物品得宜迅速擴(kuò)散和銷售，使走私行為人得以獲得非法利益。一些沿海海域和走私貨物、物品的集散地形成了底下走私市場，這類準(zhǔn)走私行為起了很大的作用。

B、罪與非罪的認(rèn)定

①直接向走私分子大量購進(jìn)私貨，是走私行為，不是非法經(jīng)營罪。但僅僅限于是第一道販子，而不可以是第二道、第三道的販子。但是此后的第二道、第三道的販賣私貨，算是非法經(jīng)營罪，屬于買賣國家不允許自由買賣的物品。

② 收購禁止進(jìn)口的物品或者在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運(yùn)輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口物品的，不以數(shù)額較大為條件；但直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的其他貨物、物品，需要數(shù)額較大的條件；而內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運(yùn)輸、收購、販賣國家限制進(jìn)出口貨物、物品，除了數(shù)額較大的條件外，還要求其沒有合法證明。

C、罪名的確定

間接走私?jīng)]有獨(dú)立的法定刑，其構(gòu)成犯罪時(shí)按照該物品的實(shí)際性質(zhì)定罪，并按照各自的法定刑給予處罰。

（2）變相走私

其罪名的確定應(yīng)當(dāng)是走私普通貨物、物品罪。

（3）武裝掩護(hù)走私

刑法第157條規(guī)定："武裝掩護(hù)走私的，依照第151條第1款和第4款的規(guī)定從重處罰。"關(guān)于武裝掩護(hù)走私的行為，既包括走私分子自己持有武器武裝掩護(hù)走私，也包括組織、雇傭其他人員武裝掩護(hù)走私。是作為一個(gè)獨(dú)立的罪名，還是定走私普通貨物、物品罪，或者直接作為走私犯罪分子的共犯？這種行為有自己獨(dú)立的法定刑，即與走私特殊物品一樣的法定刑。

如果其抗拒緝私時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰？學(xué)者間有不同的見解。筆者認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)獨(dú)立的罪名，其有抗拒緝私行為的，直接以該罪從一重處罰而不實(shí)行并罰；或者直接依照其走私的物品定罪作為共犯處理。

（4）抗拒緝私

刑法第157條規(guī)定：以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第二百七十七條規(guī)定的阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。此處要注意的是必須行為人構(gòu)成走私罪。在刑法理論上這種情形被認(rèn)為是典型的牽連犯，但是我國刑法卻將其實(shí)行并罰，即根據(jù)具體走私的貨物、物品的性質(zhì)來定罪，以該罪與妨害公務(wù)罪實(shí)行并罰。而在走私毒品罪中，以暴力抗拒檢查、拘留和逮捕以及武裝掩護(hù)走私的情形，都作為該罪的情節(jié)加重犯。相同的情形作出截然不同的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說立法上的一個(gè)缺憾。

（5）走私罪共犯

第156條規(guī)定：與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。據(jù)此，行為人構(gòu)成走私罪的共犯，必須具備主觀上的故意，客觀上為走私犯罪提供便利的行為。

（6）罪數(shù)形態(tài)

在同一次走私過程中，行為人既走私了普通貨物、物品，又走私了特殊的物品，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。這被認(rèn)為是立法上不完善之處。因?yàn)橐粋€(gè)完整的犯罪行為被人為的分割，違背了刑法的罪數(shù)評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。