案情回顧：尋釁滋事過(guò)程中撿拾被害人遺失物

2009年5月10日晚12時(shí)，犯罪嫌疑人肖某、劉某等四人一同在某酒吧喝完酒后準(zhǔn)備返回居住地，半路上與路人吳某與孫某因誰(shuí)先給誰(shuí)讓路發(fā)生糾紛，肖某便沖上去毆打吳某，劉某也上前對(duì)吳某拳打腳踢，此后肖某還對(duì)孫某進(jìn)行追打，追打中，孫某的手機(jī)掉在了地上，肖某隨即從地上撿起放進(jìn)口袋，并與其他人一起毆打被害人。經(jīng)過(guò)鑒定，吳某和孫某均構(gòu)成輕微傷，孫某手機(jī)價(jià)值1000元。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)：行為人是否構(gòu)成盜竊

對(duì)于被告人撿拾手機(jī)的行為性質(zhì)，形成了三種不同意見。

第一種意見認(rèn)為應(yīng)定搶劫罪。

第二種意見認(rèn)為應(yīng)定盜竊罪。

第三種意見認(rèn)為被告人取得手機(jī)的行為是一種民事侵權(quán)行為。主張者認(rèn)為被告人及其同伙毆打被害人的行為是尋釁滋事罪，而被告人撿取手機(jī)的行為既獨(dú)立于其尋釁滋事行為，又因其取得方式的違法性、非暴力性和非竊取性，該行為是民事侵權(quán)行為，不宜按犯罪處理。

律師說(shuō)法：被告人的行為如何定性

被告人撿拾手機(jī)的行為屬于民事侵權(quán)，理由如下：

首先，搶劫罪的根本特征是犯罪的主體在客觀方面必須具有對(duì)財(cái)物的所有人當(dāng)場(chǎng)使用暴力、威脅或其他方法，迫使其立即交出財(cái)物或者立即將財(cái)物強(qiáng)行取走的行為。本案中間，被告人在取得手機(jī)前并沒(méi)有毆打被害人，其同伙毆打的主觀意圖明顯是尋釁滋事，沒(méi)有竊取財(cái)物的目的，所以，被告人取得手機(jī)時(shí)的行為不具有劫奪的性質(zhì)。被告人對(duì)被害人的暴力毆打只是與其同伙尋釁滋事的行為表現(xiàn)，而與其占有的手機(jī)之間沒(méi)有因果關(guān)系。被告人無(wú)論在主觀意識(shí)，還是在客觀表現(xiàn)上均不具有搶劫罪的特征，所以，本案不宜定性為搶劫罪。

其次，盜竊罪是以非法占有為目的，秘密地多次竊取或者竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為，其犯罪對(duì)象因此只能是由財(cái)物所有人、管理人或合法占有人控制之下的財(cái)物，而不可能是其丟失或者已經(jīng)失去其控制的財(cái)物。而本案中的涉案手機(jī)在被告人取得前已經(jīng)脫離了被害人的控制，因此，被告人取得手機(jī)雖然不為被害人所知情，但是不具有從被害人控制中竊取的性質(zhì)，不宜定性為盜竊罪。

最后，被告人取得手機(jī)的行為應(yīng)如何定性。

第一，案件的起因是因雙方走路時(shí)誰(shuí)先讓路而發(fā)生的，被告人及其同伙所持的是尋釁滋事的故意。

第二，被告人及其同伙毆打被害人沒(méi)有劫奪被害人的目的。因此，可以斷定被告人及其同伙對(duì)被害人的毆打行為具有尋釁滋事的性質(zhì)，因情節(jié)嚴(yán)重，已構(gòu)成尋釁滋事罪。在尋釁滋事過(guò)程中，被告人看到被害人的手機(jī)落在地上，就撿起裝入自己的口袋，因被害人不知情，其行為具備了秘密性，而不具有暴力性，不宜定搶劫罪。雖然該行為具有秘密性，但因取得條件是在被害人已失去對(duì)手機(jī)控制下而得，所以，該行為也不能定盜竊罪?？紤]到被害人的手機(jī)是在緊急情況下丟失于公共場(chǎng)所，而被告人明知這一情況仍然故意非法占為己有，被告人的取得行為具有侵占他人財(cái)物的性質(zhì)。

根據(jù)法律規(guī)定，因涉案手機(jī)價(jià)值未達(dá)到侵占罪構(gòu)成的最低數(shù)額，被告人的侵占行為因此不構(gòu)成侵占罪，而只宜認(rèn)定為民事侵權(quán)行為。