一、適用取保候?qū)彽臈l件是什么

《刑事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中規(guī)定的取保候?qū)忂m用條件是司法機(jī)關(guān)辦理取保候?qū)彽姆梢罁?jù)，從法理上講，法定的適用條件無論是對(duì)適用者還是被適用者都應(yīng)當(dāng)是明示的并且應(yīng)當(dāng)是明確無爭(zhēng)議的，然而事實(shí)卻并非如此，我國立法中普遍存在的因追求敘述簡(jiǎn)練而造成發(fā)生理解分歧的問題在這些規(guī)定（特別是《刑事訴訟法》的規(guī)定）中也同樣存在，而且這種理解上的分歧已經(jīng)讓司法實(shí)踐中的司法人員和刑事訴訟當(dāng)事人對(duì)取保候?qū)忂m用條件感到困惑，反映在實(shí)際操作上就是無法滿足提高司法透明度和保護(hù)刑事訴訟當(dāng)事人合法權(quán)益的要求。因而準(zhǔn)確地理解取保候?qū)忂m用條件的內(nèi)容以及領(lǐng)會(huì)其中蘊(yùn)涵的法律精神，對(duì)整個(gè)取保候?qū)徶贫鹊牟僮鞫加兄浅Ｖ匾囊饬x。以下我們對(duì)司法實(shí)踐中的幾個(gè)比較突出的問題作一論述。

二、適用取保候?qū)徸⒁馐裁?/strong>

（一）在理解時(shí)要注意《刑事訴訟法》第51條中所謂的“可能判處”的具體含義

這里“可能判處”的刑罰不是絕對(duì)地指犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的行為所觸犯的刑法條文中的法定最高刑，也不是指該條文規(guī)定的犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的某種罪名的法定最高刑，當(dāng)然更不可能是法定最低刑。在現(xiàn)行的取保候?qū)徶贫戎小翱赡芘刑帯钡男塘P是指承辦案件的司法機(jī)關(guān)工作人員根據(jù)初步查明的涉嫌犯罪事實(shí)，依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定所認(rèn)定的對(duì)其可能適用的刑罰，或者根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事實(shí)應(yīng)當(dāng)適用的具體刑法條文對(duì)其可能具體適用的刑罰。當(dāng)然在最終適用時(shí)可能是最高刑也可能是最低刑，這是不確定的，一切都必須根據(jù)涉嫌的犯罪事實(shí)來決定，而絕不能簡(jiǎn)單地以其涉嫌的犯罪行為所觸犯的刑法條款中法定最高刑或最低刑作為其“可能判處”的刑罰?！翱赡芘刑?、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的”即指司法機(jī)關(guān)根據(jù)初步查明的涉嫌犯罪事實(shí)，依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定所認(rèn)定的對(duì)其可能適用管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑；“可能判處有期徒刑以上刑罰”是指根據(jù)司法機(jī)關(guān)已經(jīng)查明的涉嫌犯罪事實(shí)，依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定所認(rèn)定的對(duì)其可能適用有期徒刑或者有期徒刑以上刑罰。上述論證基本可以解決理論上對(duì)“可能判處”的理解問題，但在實(shí)際操作時(shí)還有可能出現(xiàn)一些問題，比較典型的有：

（二）認(rèn)定“可能判處”刑罰的根據(jù)是否需要證明

司法實(shí)踐中存在著這樣一種認(rèn)識(shí)，即簡(jiǎn)單地認(rèn)為認(rèn)定“可能判處”的刑罰是一種自由心證，對(duì)嫌疑的犯罪，只要刑法的相關(guān)條文或量刑幅度中規(guī)定有的刑罰手段，均可以認(rèn)為是“可能判處”的刑罰，而無沒有必要再做進(jìn)一步的證明，并認(rèn)為這就是司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中享有的一項(xiàng)刑事司法權(quán)。我們認(rèn)為這種認(rèn)識(shí)是不對(duì)的，它對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障是非常有害的。理由有：1、刑法在規(guī)定法定刑時(shí)采用的是相對(duì)法定刑的原則，而且盡管為危害程度不同的犯罪規(guī)定了輕重不同的法定刑，但法定刑通常都只一種量刑幅度，不可能做到對(duì)一種犯罪明確地規(guī)定適用哪一種刑罰，例如第234條第1款 “故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，第235條 “過失傷害他人致人重傷的，處三年以下有期徒刑或者拘役”，都屬于這種情況，在同一個(gè)量刑幅度中既有有期徒刑也有拘役或管制，如果對(duì)認(rèn)定“可能判處”刑罰的根據(jù)不加證明，便無法區(qū)分到底應(yīng)當(dāng)適用有期徒刑還是管制或拘役。而如果將這種確認(rèn)交由司法機(jī)關(guān)任意選擇的話，那么《刑事訴訟法》又有什么必要在第51條中分別規(guī)定兩種不同的適用條件呢？2、司法工作人員認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪“可能判處”何種刑罰的行為，實(shí)際上就是一種以假設(shè)犯罪嫌疑人、被告人有罪為前提而做出的對(duì)其適用刑罰處罰的預(yù)判決，或者說是一種模擬審判中的模擬判決，但無論將其稱之為假設(shè)還是模擬，從邏輯上講，都是先認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人的行為已經(jīng)構(gòu)成的某具體犯罪，然后才能得出根據(jù)其犯罪事實(shí)可能適用何種刑罰的結(jié)。對(duì)此，曾經(jīng)有同志提出，既然未經(jīng)人民法院的有罪判決就認(rèn)為人家有罪，這不是違反“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”的原則嗎？當(dāng)然這一考慮是多慮了，因?yàn)椤按_定有罪”與“假定有罪”雖然只有一字之差，但內(nèi)容上卻千差萬別，兩者完全不能等同。但這畢竟說明了一個(gè)問題，認(rèn)定“可能判處”的刑罰實(shí)際就是在預(yù)演人民法院的審判和判決，那么它也必須遵循人民法院審判和判決的原則，去對(duì)“可能判處”刑罰的根據(jù)——涉嫌的犯罪事實(shí)進(jìn)行證明，只不過在證明的程度上不可能要求其完全達(dá)到人民法院審判和判決的標(biāo)準(zhǔn)，但至少有三點(diǎn)是必須證明的，即應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)存在，有證據(jù)證明該犯罪事實(shí)可能是犯罪嫌疑人或被告人實(shí)施的，有證據(jù)證明該犯罪事實(shí)符合刑法分則關(guān)于某一具體犯罪的全部犯罪構(gòu)成具體的量刑幅度。

（三）認(rèn)定“可能判處”刑罰的根據(jù)是否包括有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情節(jié)

這也是在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的一個(gè)問題，有些司法工作人員特別是偵查、檢察人員容易忽視有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情節(jié)，并認(rèn)為這些情節(jié)應(yīng)當(dāng)是人民法院審判時(shí)由律師和法官考慮的問題，在審前階段則無須考慮。但事實(shí)上，對(duì)于實(shí)施了相同犯罪行為的被告人，因?yàn)槠浞缸锴楣?jié)的不同會(huì)最終導(dǎo)致適用不同的刑罰，在認(rèn)定“可能判處”的刑罰時(shí)如果不考慮有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情節(jié)，那么最終結(jié)論也就不可能是準(zhǔn)確的，例如甲乙兩個(gè)被告人同樣是因?yàn)檫^失行為致被害人重傷而觸犯了刑法關(guān)于過人致人重傷罪的規(guī)定，原則都應(yīng)當(dāng)在“三年以下有期徒刑或者拘役”這一量刑幅度內(nèi)決定對(duì)他們適用的刑罰，但實(shí)際適用的刑罰會(huì)因?yàn)榉缸锴楣?jié)上的不同而有很大的區(qū)別，甲如果沒有任何罪輕情節(jié)，對(duì)他適用的刑罰就可能是有期徒刑包括最高刑三年，而乙如果有或立功或防衛(wèi)過當(dāng)?shù)茸镙p情節(jié)，對(duì)他適用的刑罰就極有可能是拘役。雖然這時(shí)對(duì)“可能判處”的刑罰的認(rèn)定只是一種發(fā)生在程序意義上的對(duì)實(shí)體判決的預(yù)測(cè)，不會(huì)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人最終的實(shí)體判決造成直接影響，但這肯定會(huì)影響司法工作人員對(duì)的選擇，當(dāng)需要對(duì)犯罪嫌疑人、被告人適用強(qiáng)制措施時(shí)，司法工作人員對(duì)其認(rèn)為“可能判處拘役、管制或者獨(dú)立適用附加刑”的犯罪嫌疑人、被告人適用取保候?qū)彽母怕史浅４?，而?duì)其認(rèn)為“可能判處有期徒刑”的犯罪嫌疑人、被告人則更愿意適用逮捕。這種影響顯然與犯罪嫌疑人、被告人的利益是直接相關(guān)的。據(jù)此，我們認(rèn)為認(rèn)定“可能判處”的刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情節(jié)。