案情回顧：刑滿釋放當(dāng)日發(fā)現(xiàn)尚有漏罪

2012年10月8日，龔某在上海市某單位集體宿舍內(nèi)竊得被害人胡某錢包一個(gè)，后持錢包內(nèi)的招商銀行信用卡從ATM機(jī)上提取現(xiàn)金1萬元。龔某于同年10月23日被公安機(jī)關(guān)發(fā)布了刑事拘留并上網(wǎng)追逃。龔某逃到外市繼續(xù)實(shí)施盜竊，后被當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)抓獲，2013年1月龔某被當(dāng)?shù)胤ㄔ阂员I竊罪判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣1500元，于2013年7月19日刑滿釋放。釋放當(dāng)日，又因本案被本市公安機(jī)關(guān)刑事拘留。

法院判決：不適用數(shù)罪并罰

上海市寶山區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人龔某的行為已構(gòu)成盜竊罪。龔某在前罪刑罰執(zhí)行完畢前，發(fā)現(xiàn)在該判決宣告以前尚有漏罪未被判決，應(yīng)予數(shù)罪并罰。以盜竊罪判處龔某有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣2000元，與前判決有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣1500元并罰；決定執(zhí)行有期徒刑一年零三個(gè)月，并處罰金人民幣3500元。

一審宣判后龔某提出上訴。上海市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，龔某的行為已構(gòu)成盜竊罪，鑒于前罪已執(zhí)行完畢，無剩余刑期與漏罪并罰，故原判按照刑法第七十條的規(guī)定予以數(shù)罪并罰處理屬法律適用錯(cuò)誤，依法應(yīng)予糾正。判決龔某犯盜竊罪，判處有期徒刑七個(gè)月，并處罰金人民幣2000元。

律師說法：能否對(duì)嫌疑人適用數(shù)罪并罰

本案的爭(zhēng)議點(diǎn)在于能否適用刑法第七十條即判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪的數(shù)罪并罰問題。

數(shù)罪并罰是人民法院對(duì)犯罪人在法定期限內(nèi)所犯數(shù)罪分別定罪量刑后，以法律所規(guī)定的并罰原則決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。數(shù)罪并罰制度并不是定罪方法，而是刑罰裁量制度的重要內(nèi)容，它解決的問題是數(shù)個(gè)同時(shí)生效、同時(shí)存在可執(zhí)行的刑罰的實(shí)際執(zhí)行問題。概言之，數(shù)罪并罰的落腳點(diǎn)在于罰而非罪。

從刑法條文可知，“應(yīng)當(dāng)新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決”中的“發(fā)現(xiàn)”針對(duì)是“罪”而不是“犯罪事實(shí)”，犯罪事實(shí)作為一種客觀事實(shí)，是可以被人“發(fā)現(xiàn)”或“犯”的；但罪是一個(gè)主客觀相結(jié)合的概念，對(duì)罪是不能被“發(fā)現(xiàn)”或“犯”的，只能經(jīng)過司法程序進(jìn)行確認(rèn)。因而“發(fā)現(xiàn)”或“犯”指的是罪的確認(rèn)，這意味著“發(fā)現(xiàn)”或“犯”和判決是同步的。一旦漏罪或新罪在前罪執(zhí)行完畢之后才作出判決，那么就超出了數(shù)罪并罰的時(shí)間界限，因而只能直接執(zhí)行后罪刑罰。因此，一旦偵查漏罪的公安機(jī)關(guān)由于主觀或者客觀原因沒有采取中止前罪執(zhí)行效力的強(qiáng)制措施，一審法院在宣判時(shí)前罪刑期已執(zhí)行完畢，即使漏罪發(fā)現(xiàn)于刑法第七十條所說的情形，對(duì)漏罪也不能適用數(shù)罪并罰。進(jìn)一步說，自由刑的數(shù)罪并罰遵循限制加重原則，該原則盡管客觀后果有利于犯罪人，但該原則立法本意并非為了輕縱犯罪人，只是為了尊重生命客觀規(guī)律、體現(xiàn)刑法寬容性。其適用前提是存在數(shù)罪并罰情形，但對(duì)于漏罪或新罪的判決宣判以前其前罪已經(jīng)執(zhí)行完畢就會(huì)導(dǎo)致數(shù)罪并罰虛置，因而導(dǎo)致無法適用限制加重原則。一言以蔽之，數(shù)罪并罰的本質(zhì)上是數(shù)刑并罰而非數(shù)罪并罰。

有人認(rèn)為本案可數(shù)罪并罰，因?yàn)槁┳锏陌l(fā)現(xiàn)是在原判刑罰執(zhí)行期間而不是執(zhí)行完畢以后，故漏罪發(fā)現(xiàn)后開始偵查、審查起訴及審判的期間應(yīng)當(dāng)視為對(duì)被告人的訴訟羈押期間，而不應(yīng)當(dāng)視為原判刑罰的執(zhí)行期間，在這種情況下不存在原判刑罰執(zhí)行完畢的問題。

但本市公安機(jī)關(guān)雖然對(duì)被告人龔某發(fā)布了刑事拘留并上網(wǎng)追逃，但強(qiáng)制措施并沒有真正執(zhí)行，由于刑罰執(zhí)行和強(qiáng)制措施是兩種不同性質(zhì)的訴訟行為。從法理上講，龔某失去人身自由只能有一種法律效果，即要么是前罪的刑罰執(zhí)行，要么是漏罪的訴訟時(shí)效階段，不能評(píng)價(jià)為兩種法律行為。事實(shí)也是如此，本案前罪的刑罰執(zhí)行并沒有中止，所以才會(huì)有2013年7月19日龔某被刑滿釋放，故前罪的刑罰執(zhí)行期間并不能視為漏罪發(fā)現(xiàn)后司法機(jī)關(guān)開始的偵查、起訴、審判的訴訟羈押期間。況且上述觀點(diǎn)由于并沒有明確“發(fā)現(xiàn)”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，會(huì)有導(dǎo)致訴訟羈押期間不確定的不良后果。退一步講，即使該觀點(diǎn)成立，本案也并無法適用這一觀點(diǎn)，因?yàn)樵撚^點(diǎn)是針對(duì)犯罪人在原判決宣告之前發(fā)現(xiàn)有漏罪沒有判決，漏罪一審判決時(shí)原判刑罰終止期已過，再將漏罪與前罪進(jìn)行數(shù)罪并罰的情形，而本案的特殊之處在于不僅漏罪發(fā)現(xiàn)或發(fā)生于前罪宣判之前，更在于前罪的刑罰執(zhí)行已經(jīng)完畢且發(fā)放了釋放證明。假如龔某漏罪采取的刑事拘留強(qiáng)制措施是在前罪刑滿釋放兩個(gè)月后再啟動(dòng)，是否還要數(shù)罪并罰？顯然不能。同理，本案也無法適用數(shù)罪并罰。至于本案漏罪沒有適用數(shù)罪并罰原則，并不意味著一定不能享受到有利于被告人原則的“福利”。

對(duì)本案而言，基于上訴不加刑原則，二審不能判處上訴人龔某有期徒刑八個(gè)月的處罰，應(yīng)根據(jù)原審法院數(shù)罪并罰的實(shí)際執(zhí)行刑罰判處有期徒刑七個(gè)月，這恰是在合法合理的前提下遵循有利于被告人原則。