案情介紹：騙取銀行卡密碼后去取錢

2013年6月30日7時許，被告人譚某伙同被告人呂某、鄧某駕車竄至湖北省竹溪縣城關(guān)鎮(zhèn)濱河公園外，以丟包方式騙取被害人楊某現(xiàn)金14700元及中國農(nóng)業(yè)銀行借記卡一張，并套取了該借記卡密碼。后三被告人持騙取的借記卡在某中國銀行ATM取款機(jī)上提取現(xiàn)金12000元。

爭議焦點(diǎn)：騙取銀行卡密碼后去取錢，是構(gòu)成詐騙罪還是信用卡詐騙

本案被告人譚某等三人以丟包方式騙取被害人楊某現(xiàn)金14700元的行為構(gòu)成詐騙罪，對此不存爭議。但譚某三人騙取楊某銀行借記卡并套取該卡密碼后，在ATM機(jī)上提取現(xiàn)金12000元的行為該如何定性，產(chǎn)生了分歧意見。

第一種意見認(rèn)為：譚某等三人持騙取的銀行借記卡在ATM機(jī)上取現(xiàn)的行為構(gòu)成詐騙罪。其理由是譚某等三人是以普通詐騙犯罪的故意騙取被害人楊某的財物，在騙取楊某的現(xiàn)金過程中騙得一張銀行借記卡并套取該卡的密碼，三人持卡在ATM機(jī)上取現(xiàn)的行為是其詐騙犯罪的持續(xù)行為。而在客觀上，譚某等三人在套取銀行借記卡密碼時即可隨時取現(xiàn)，即實(shí)際上控制了與該卡相應(yīng)的銀行賬戶中的存款。故對譚某等三人的行為應(yīng)從整體上認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪，詐騙數(shù)額為當(dāng)場騙取現(xiàn)金的數(shù)額加上其在ATM機(jī)上所取現(xiàn)金的數(shù)額。

第二種意見認(rèn)為，譚某等三人持騙取的銀行借記卡在ATM機(jī)上取現(xiàn)的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。理由是根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款的規(guī)定：“刑法第一百九十六條第一款第（三）項所稱‘冒用他人信用卡’，包括以下情形：

（1）拾得他人信用卡并使用的；

（2）騙取他人信用卡并使用的”譚某等三人的行為屬于冒用他人信用卡的行為，依法構(gòu)成信用卡詐騙罪，因其詐騙被害人現(xiàn)金14700元的行為構(gòu)成詐騙罪，故對譚某等三人應(yīng)以詐騙罪和信用卡詐騙罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。

律師說法：如何認(rèn)定信用卡詐騙罪

贊成第二種意見，理由如下：

詐騙罪是我國刑法第二百六十六條規(guī)定的，是以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的欺騙方法，使受害人陷于錯誤認(rèn)識并“自愿”處分財產(chǎn)，從而騙取數(shù)額較大以上公私財物的行為；根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》的規(guī)定：個人詐騙公私財物2千元以上的，屬于“數(shù)額較大”。

信用卡詐騙罪則是刑法第一百九十六條規(guī)定的，是指使用偽造的信用卡、使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡或者惡意透支，進(jìn)行信用卡詐騙活動，數(shù)額較大的行為。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定：數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”。

詐騙罪的犯罪客體是公私財產(chǎn)的所有權(quán)；信用卡詐騙罪的犯罪客體是公私財產(chǎn)的所有權(quán)和國家關(guān)于信用卡的管理秩序。可見，詐騙罪是刑法關(guān)于詐騙犯罪行為的一般規(guī)定，信用卡詐騙罪則是特殊規(guī)定。在發(fā)生法條競合時，應(yīng)以特殊規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定為原則。

本案譚某等三被告人是以詐騙犯罪的故意對被害人楊某實(shí)施騙財行為，在騙取楊某現(xiàn)金14700元的過程中，同時騙取了楊某的銀行借記卡一張并套取該卡的取款密碼。后譚某等三人持該卡在ATM機(jī)上取現(xiàn)12000元?？陀^上，譚某等三人分別實(shí)施了騙取楊某現(xiàn)金和在ATM機(jī)上取款的行為，而此二種行為間相互獨(dú)立并分別被實(shí)施完畢。

可見，譚某等三人騙取楊某現(xiàn)金14700元的行為與持騙取的借記卡在ATM機(jī)上取錢的行為分別構(gòu)成詐騙罪與信用卡詐騙罪。 因前后罪名不一致，故其行為不構(gòu)成連續(xù)犯。對本案譚某等人應(yīng)以詐騙罪和信用卡詐騙罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。

此外，需要注意的是若本案譚某等人持騙取的借記卡在ATM機(jī)上取現(xiàn)，但所取的數(shù)額未達(dá)信用卡詐騙罪的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，對其行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定值得探討。筆者認(rèn)為，行為人在主觀上具有非法占有他人財物的概括故意，其持騙取的借記卡在ATM機(jī)上取現(xiàn)，但所取數(shù)額既然未達(dá)信用卡詐騙罪的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然不構(gòu)成信用卡詐騙罪。換言之，其行為雖侵犯了國家關(guān)于信用卡的管理秩序，但并未達(dá)到成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，既不宜以犯罪對其行為進(jìn)行評價。其行為雖不構(gòu)成信用卡詐騙罪，但客觀上非法占有了被害人在銀行中合法存款，其數(shù)額可被先詐騙行為所吸收，即應(yīng)當(dāng)將行為人在ATM機(jī)上取現(xiàn)的數(shù)額計算入詐騙犯罪的數(shù)額中進(jìn)行定罪量刑，以達(dá)罪刑相適應(yīng)。