案情回顧：購(gòu)物時(shí)將商品調(diào)虎離山

今年5月，張某和祝某開(kāi)車(chē)回老家，沿途在多個(gè)高速服務(wù)區(qū)商店內(nèi)施展“騙術(shù)”，共竊取中華、芙蓉王等香煙13條，經(jīng)鑒定總價(jià)值為3310元人民幣。二人作案手法大致如下：張某和祝某相互配合，一個(gè)人先將店里其他店員引開(kāi)，另一人和剩下的一名店員周旋，首先挑選幾條中華、芙蓉王等香煙，付錢(qián)后再佯裝給朋友打電話咨詢(xún)服務(wù)區(qū)商品是否摻假，掛掉電話后便提出退貨要求，但在錢(qián)退回后又聲稱(chēng)仍想購(gòu)買(mǎi)，對(duì)店員出示大額現(xiàn)金先讓店員找零錢(qián)，意圖讓店員誤以為已收過(guò)錢(qián)，同時(shí)提出購(gòu)買(mǎi)礦泉水等商品，在該店員幫其取商品時(shí)趁機(jī)將挑選的香煙拿走。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)：二人的行為應(yīng)如何定性

對(duì)本案張某和祝某的行為如何定性，有兩種不同意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，二人的行為構(gòu)成詐騙罪。張某和祝某通過(guò)所謂的“騙術(shù)”即付完錢(qián)后又退貨，再次付款時(shí)聲稱(chēng)還買(mǎi)其他商品先讓店員找零錢(qián)，意圖使店員誤以為已收過(guò)錢(qián)，并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，二人的行為構(gòu)成盜竊罪。張某和祝某一個(gè)人負(fù)責(zé)引開(kāi)其他店員的注意，另一人通過(guò)向剩下店員提出購(gòu)買(mǎi)香煙的要求，在第二次佯裝付款的同時(shí)，提出購(gòu)買(mǎi)其他商品的要求，在店員去拿商品的時(shí)候乘機(jī)將香煙拿走，是典型的秘密竊取行為。

律師說(shuō)法：構(gòu)成詐騙罪還是盜竊罪

第二種意見(jiàn)是正確的，理由如下：

二人沒(méi)有實(shí)施詐騙行為。詐騙行為是足以讓他人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)的行為。本案張某和祝某通過(guò)買(mǎi)貨退貨來(lái)回折騰趁亂拿走香煙，并非采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方式來(lái)欺騙被害人，店員也并非因“欺騙行為”而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，產(chǎn)生處分財(cái)產(chǎn)的結(jié)果。

被害人沒(méi)有處分財(cái)產(chǎn)的意識(shí)。詐騙罪要求詐騙行為使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)。自愿的財(cái)產(chǎn)處分既包括處分行為，還包括要有處分意識(shí)，這是區(qū)分詐騙和盜竊的重要標(biāo)準(zhǔn)。本案店員在張某和祝某拿走香煙時(shí)，并沒(méi)有處分財(cái)產(chǎn)的意識(shí)。需要說(shuō)明的是，這里的“處分財(cái)產(chǎn)”，并不是民法意義上的處分（民法上的所有權(quán)包括占有、使用、收益和處分，并非指所有權(quán)轉(zhuǎn)移），而是指被害人所有權(quán)被轉(zhuǎn)移。詐騙罪的被害人在處分財(cái)產(chǎn)時(shí)必須有處分意識(shí)，即認(rèn)識(shí)到自己將某種財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三人占有的事實(shí)。顯然，本案店員在行為人提出購(gòu)買(mǎi)其他商品要求時(shí)，并沒(méi)有將香煙轉(zhuǎn)移給行為人占有的意識(shí)。且照常理來(lái)看，香煙仍處于店員支配之下，并沒(méi)有轉(zhuǎn)移占有。

二人采取了秘密竊取的方式。盜竊的方法、手段有很多種，可以是秘密的，也可以是公開(kāi)的。張某和祝某在沒(méi)有付款的情況下，向店員提出購(gòu)買(mǎi)其他商品的要求，在趁店員轉(zhuǎn)身去拿其他商品時(shí)，將香煙偷偷拿走，是典型的秘密竊取行為。因此，本案張某和祝某應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。