案情回顧：購物時將商品調(diào)虎離山

今年5月，張某和祝某開車回老家，沿途在多個高速服務區(qū)商店內(nèi)施展“騙術(shù)”，共竊取中華、芙蓉王等香煙13條，經(jīng)鑒定總價值為3310元人民幣。二人作案手法大致如下：張某和祝某相互配合，一個人先將店里其他店員引開，另一人和剩下的一名店員周旋，首先挑選幾條中華、芙蓉王等香煙，付錢后再佯裝給朋友打電話咨詢服務區(qū)商品是否摻假，掛掉電話后便提出退貨要求，但在錢退回后又聲稱仍想購買，對店員出示大額現(xiàn)金先讓店員找零錢，意圖讓店員誤以為已收過錢，同時提出購買礦泉水等商品，在該店員幫其取商品時趁機將挑選的香煙拿走。

爭議焦點：二人的行為應如何定性

對本案張某和祝某的行為如何定性，有兩種不同意見：

第一種意見認為，二人的行為構(gòu)成詐騙罪。張某和祝某通過所謂的“騙術(shù)”即付完錢后又退貨，再次付款時聲稱還買其他商品先讓店員找零錢，意圖使店員誤以為已收過錢，并基于錯誤認識處分財產(chǎn)，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

第二種意見認為，二人的行為構(gòu)成盜竊罪。張某和祝某一個人負責引開其他店員的注意，另一人通過向剩下店員提出購買香煙的要求，在第二次佯裝付款的同時，提出購買其他商品的要求，在店員去拿商品的時候乘機將香煙拿走，是典型的秘密竊取行為。

律師說法：構(gòu)成詐騙罪還是盜竊罪

第二種意見是正確的，理由如下：

二人沒有實施詐騙行為。詐騙行為是足以讓他人產(chǎn)生錯誤認識而處分財產(chǎn)的行為。本案張某和祝某通過買貨退貨來回折騰趁亂拿走香煙，并非采取虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方式來欺騙被害人，店員也并非因“欺騙行為”而陷入錯誤認識，產(chǎn)生處分財產(chǎn)的結(jié)果。

被害人沒有處分財產(chǎn)的意識。詐騙罪要求詐騙行為使被害人產(chǎn)生錯誤認識而處分財產(chǎn)。自愿的財產(chǎn)處分既包括處分行為，還包括要有處分意識，這是區(qū)分詐騙和盜竊的重要標準。本案店員在張某和祝某拿走香煙時，并沒有處分財產(chǎn)的意識。需要說明的是，這里的“處分財產(chǎn)”，并不是民法意義上的處分（民法上的所有權(quán)包括占有、使用、收益和處分，并非指所有權(quán)轉(zhuǎn)移），而是指被害人所有權(quán)被轉(zhuǎn)移。詐騙罪的被害人在處分財產(chǎn)時必須有處分意識，即認識到自己將某種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三人占有的事實。顯然，本案店員在行為人提出購買其他商品要求時，并沒有將香煙轉(zhuǎn)移給行為人占有的意識。且照常理來看，香煙仍處于店員支配之下，并沒有轉(zhuǎn)移占有。

二人采取了秘密竊取的方式。盜竊的方法、手段有很多種，可以是秘密的，也可以是公開的。張某和祝某在沒有付款的情況下，向店員提出購買其他商品的要求，在趁店員轉(zhuǎn)身去拿其他商品時，將香煙偷偷拿走，是典型的秘密竊取行為。因此，本案張某和祝某應認定為盜竊罪。