一、特殊自首成立的必備條件

相對于一般自首，特殊自首之所以特殊，主要表現(xiàn)在以下兩方面：首先是適用對象的特殊性。一般自首適用于一般犯罪人，而特殊自首只適用于已被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；其次是適用條件的特殊性，特殊自首的適用條件是如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行。特殊自首亦稱準(zhǔn)自首，是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。根據(jù)刑法分則或有關(guān)司法解釋的規(guī)定，特殊自首的成立必須具備以下條件：

（一）實施特定罪行：只有實施了現(xiàn)行刑法分則規(guī)定的特殊的犯罪，才存在構(gòu)成特殊自首的可能性，這是成立特殊自站的前提條件。根據(jù)現(xiàn)行刑法，特定犯罪指：1、刑法典分則第164條第3款對公司、企業(yè)人員行賄罪規(guī)定，行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰；

2、刑法典分則第390條第2款對行賄罪規(guī)定，行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰；3。刑法典分則第392條第2款對介紹賄賂罪規(guī)定，介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。以上三種特別自首類型共同點是明確的：

1、犯罪行為性質(zhì)均屬賄賂型，均附屬于受賄罪這個主罪；

2、都是在被追訴前主動交待犯罪行為；

3、都可以減輕處罰或免除處罰。

一般認(rèn)為，自首制度要質(zhì)在于犯罪人犯罪后自己把自己交付國家追訴，特別自首也不例外，本質(zhì)上與一般自首無甚差別。有個別學(xué)者認(rèn)為，特別自首是立功表現(xiàn)而非自首，指出，由于賄賂犯罪隱蔽性強，取證難度大，行賄人主動交代行賄行為，實際上是對受賄人的揭發(fā)檢舉，屬于立功表現(xiàn)。筆者認(rèn)為，從法律規(guī)定上看，“行賄在被追訴前，主動交代行賄行為”，應(yīng)當(dāng)指自動投案，主動交代自己的行賄行為，屬于一般自首，并非涉及揭發(fā)檢舉他人的立功行為。當(dāng)然，行賄的自首必然涉及對受賄人的揭發(fā)，這實際上是自首與立功的競合。刑法規(guī)定，對于犯罪后自首有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)給予比一般自首更為寬大的處理。應(yīng)當(dāng)注意的是，如果行賄行為不構(gòu)成犯罪，在此前提下，所屬他人已構(gòu)成犯罪的受賄行為，應(yīng)當(dāng)屬于單純的立功，而不存在自首的情形。

（二）在特定時間段行為：根據(jù)刑法分則規(guī)定，構(gòu)成特殊自首還必須在實施該類犯罪后，于被追訴前主動交待其罪行。“被追訴前”應(yīng)理解為針對該特別犯罪之追訴。包括兩種情況：一種是行為人在犯罪后歸案前，自動投案，如實向司法機關(guān)供述自己的特定的犯罪事實；一種是行為人因犯有其他罪行在被采取強制措施或正在服刑的情況下，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人所犯的上述三種特定犯罪罪行。在這種情況下，行為人所犯的特定罪行在歸案前都處于尚未受到司法機關(guān)追訴的狀態(tài)之下。這也是特別自首與坦白的重大區(qū)別之一。

（三）根據(jù)附屬刑法以及其他司法規(guī)定，法人自首也應(yīng)該屬特殊自首的一種。法人自首除應(yīng)具備上述兩個條件外，還應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

1、法人可以自首的犯罪，必須是我國刑事立法明文規(guī)定法人可以構(gòu)成犯罪主體的犯罪，主要有《中華人民共和國海法關(guān)》第47條規(guī)定的 “企業(yè)事業(yè)單位、國家機關(guān)、社會團體犯走私罪的，由司法機關(guān)對其主管人員和直接責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任，對該單位判處罰金，沒收走私貨物、物品、走私運輸工具和違法所得”?！蛾P(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第六條規(guī)定受賄罪的主體是“全民所有制企業(yè)事業(yè)單位、機關(guān)、團體”，第九條關(guān)于行賄罪的主體規(guī)定為“企事業(yè)單位、機關(guān)團體”，《關(guān)于懲治走私罪的補充規(guī)定》第五條關(guān)于走私罪的主體“企事業(yè)單位、機關(guān)團體”，第九條關(guān)于逃套外匯罪的主體是“全民所有制、集體所有制企業(yè)事業(yè)單位、機關(guān)團體”。在上述規(guī)定中盡管沒有明確運用法人犯罪這樣的字眼，實質(zhì)上單位犯罪即法人犯罪。據(jù)此，法人自首只能在法律規(guī)定的限度以內(nèi)進行，而不能任意擴大法人犯罪的范圍。另外，需要指出的是，1997年刑法生效后，法人犯罪已被正名為單位犯罪而列入新刑法典，法人犯罪后的自首也只能嚴(yán)格界定在新刑法規(guī)定范圍之內(nèi)認(rèn)定。

2、自首的主管人員和直接責(zé)任人員必須代表法人機構(gòu)的全體成員的整體意志，而不是以個人身份去自首。這樣也就產(chǎn)生了兩個問題，一是什么樣的人才能代表法人自首，二是怎樣才是代表法人意志。

筆者認(rèn)為，法人的法定代表人是法人犯罪的主管人員，他對整體法人單位的犯罪行為有著不可推卸的責(zé)任，他能夠代表法人自首。與犯罪有關(guān)的直接責(zé)任人員，主觀上有犯罪的故意或過失，客觀上直接或間接的參與的犯罪行為，他們也是刑事責(zé)任的承擔(dān)者，因此在法定代表不能或者不便代表法人自首時，他們也可以代表法人自首，但非主管人員、非直接責(zé)任人員如本法人單位的一般干部、工人，則不能以法人的身份去自首，也不能代表法人單位去自首，這是因為他們的意志不能代表法人的意志，無權(quán)代表法人自首，刑法上自首與民事行為的代理是不同的，嚴(yán)格講自首是不能代理的，同時代人自首也說明自首對自首沒有誠意，刑法上的自首只能是刑事責(zé)任的承擔(dān)者，用自首的行為來表現(xiàn)他們悔罪的表現(xiàn)，所以代人自首是不允許的。怎樣測定是否代表法人意志，一般認(rèn)為，單位的主管人員及領(lǐng)導(dǎo)人員通過一致協(xié)議以后視為法人意志。對于企業(yè)單位，作為居于企業(yè)中心地位的廠長、經(jīng)理，他們的意志就是企業(yè)的意志，他們可以自行決定代表法人單位自首，符合這二種情況，都是有效的自首行為，都能夠代表法人意志。

3、法人自首也需要符合一般自首的條件。法人的法定代表人，直接責(zé)任人員必須自動投案，它是法人認(rèn)罪伏法的表現(xiàn)。自動投案還需是指法人犯罪以后未被司法機關(guān)發(fā)覺以前，或者犯罪事實被發(fā)覺而法人犯罪的單位未被發(fā)覺以前，或者犯罪事實和犯罪的法人均已被發(fā)覺但尚未受到司法機關(guān)訊問、未被采取強制措施以前自動投案的。我們認(rèn)為作為法人投案，應(yīng)直接向公安、檢察、審判機關(guān)自動投案，不能向其他單位、基層組織負(fù)責(zé)人投案，這一方面的要求應(yīng)高于自然人的自首。其次，還要如實交待法人犯罪的事實，這也是法人進一步認(rèn)罪的表現(xiàn)。而且，應(yīng)當(dāng)全面地客觀地交待犯罪事實，如果法人自首的目的是為了以小俺大、避重就輕或者為了轉(zhuǎn)移司法機關(guān)的注意力，或者為了掩護其他犯罪的法人，或者為鉆法律的空子，都不能算如實交待犯罪罪行。再次，接受審查裁判是犯罪法人悔悟的進一步表現(xiàn)，是對自首從寬處理的重要依據(jù)。如果單位的法定代表人或其他責(zé)任人員投案以后又隱匿潛逃的不是自首，但如果他們代表法人行使一些被告人合法的訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)允許，不能據(jù)此視為不接受審查、裁判。

二、特別自首與一般自首的區(qū)別

（一）設(shè)置體系不同。一般自首僅規(guī)定于刑法典總則中，而特別自首制度則是由刑法典分則所自行設(shè)立和規(guī)定的。

（一）效力范圍不同。一般自首制度因規(guī)定于刑法總則而具有適用效力上的普遍性，從而適用于刑法分則和特別刑法所設(shè)置的一切罪種，而特別自首卻只適用法定化的特定罪種，目前僅限于受賄罪的三種外圍犯罪；在對于上述三種特定罪行的適用上，雖然存在個別情況下適用總則關(guān)于自首的規(guī)定，但是大多數(shù)情況下卻是直接排除了一般自首與準(zhǔn)自首適用于此類犯罪的可能性。

（三）適用對象不同。一般自首適用于人身自由未受到剝奪、存在投案條件的所有犯罪人特別自首則適用于犯有對公司和企業(yè)人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪的特定犯罪人。

（四）成立條件不同。一般自首的成立須同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個條件；；特別自首的成立須以上述適用對象的三類犯罪人在被追訴前主動交待其所犯的對公司和企業(yè)人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪為條件。

（五）處罰原則不同。對于成立一般自首和準(zhǔn)自首的犯罪人，刑法規(guī)定可以從輕或者減輕處罰，其中罪行較輕的，可以免除處罰；對于成立特別自首的犯罪人，刑法規(guī)定可以減輕處罰或是免除處罰。即刑法分則規(guī)定的特別自首從寬處罰的程度一般要大于總則規(guī)定的自首。

（六）立法導(dǎo)向不同。刑法總則所設(shè)立的一般自首是針對所有犯罪和適用于所有犯罪人的；而刑法分則所規(guī)定的特別自首制度，則是根據(jù)我國的現(xiàn)實國情而針對特定犯罪和特定犯罪人的，設(shè)立的目的在于鼓勵實施“從罪”的犯罪人自首，借以打擊性質(zhì)和危害更為嚴(yán)重的相關(guān)主犯罪。當(dāng)前限定為附屬于受賄型犯罪的從屬性犯罪，即上述三類特定的行賄和介紹賄賂之犯罪。