一、自首是什么

自首是我國刑法中一項(xiàng)重要的刑罰制度，是懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策在量刑方面的具體體現(xiàn)。我國1979年刑法即規(guī)定了自首制度，現(xiàn)行刑法典對(duì)自首制度進(jìn)行了全方位的修改和完善，在總則和分則中均有規(guī)定。為正確地認(rèn)定自首，依法適用刑罰，最高人民法院于1998年頒布了《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）。然而，在司法實(shí)踐中，仍有不少問題存在爭(zhēng)議，對(duì)自動(dòng)投案的認(rèn)定問題尤多。本文通過對(duì)行政拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)期間如實(shí)供述罪行的，能否成立自首進(jìn)行分析，對(duì)自首的本質(zhì)和自動(dòng)投案的認(rèn)定提出自己的見解，希望能對(duì)立法完善及司法實(shí)踐有所裨益。

二、行政拘留期間如實(shí)供述罪行能否成立自首

行政拘留（即治安拘留）是我國《行政處罰法》和《治安管理處罰條例》兩部法律均有規(guī)定的一種行政處罰。而勞動(dòng)教養(yǎng)這種限制和剝奪人身自由的方式，我國法律沒有規(guī)定。根據(jù)公安部《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》，勞動(dòng)教養(yǎng)的對(duì)象是違反治安管理法規(guī)，屢教不改的人，或者是有輕微的犯罪行為，但尚不夠被追究刑事責(zé)任，又符合勞動(dòng)教養(yǎng)條件的人。有意見認(rèn)為犯罪人只有交代出與行政拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)原因不同的行為的，才可以余罪自首論，如果交代出的罪行與行政拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)原因相同，只是在程度上更為嚴(yán)重需要適用刑罰的，則不能算是自首。另有意見認(rèn)為若將這兩類人員排除在自首主體之外，不利于鼓勵(lì)其認(rèn)罪服法、改過自新，與自首制度的立法本意相違背，因此應(yīng)將這兩類人員主動(dòng)交代本人罪行的情況一律作自首處理。

然而，根據(jù)目前的法律和司法解釋，行政拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)期間，無論如實(shí)供述的是同種罪行還是異種罪行，均不能認(rèn)定自首。第一種意見認(rèn)為將被行政拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)人員按服刑犯處理，顯屬違法。第二種意見只考究了立法意圖，而未能正確理解刑法典條文對(duì)自動(dòng)投案的規(guī)定。

刑法理論界把刑法典總則第67條規(guī)定的自首分為一般自首和特殊自首（準(zhǔn)自首）。一般自首是指犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的行為。特殊自首是指被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為，根據(jù)《解釋》，其他罪行須為異種罪行。

我國刑事訴訟法規(guī)定的強(qiáng)制措施有拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕五種，行政拘留和勞動(dòng)教養(yǎng)顯然不同于刑事強(qiáng)制措施。被行政拘留和勞動(dòng)教養(yǎng)之人未經(jīng)法院審判，也不同于正在服刑的罪犯。因而行政拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)期間，如實(shí)供述罪行的，不論是同種還是異種罪行，均不能成立特殊自首。若要成立一般自首，則必須論證這種情形符合自動(dòng)投案條件。