一、關(guān)于契約型私募基金本質(zhì)的探討

根據(jù)我國(guó)《證券投資基金法》第二條規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金（以下簡(jiǎn)稱基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進(jìn)行證券投資活動(dòng)，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國(guó)信托法》、《中華人民共和國(guó)證券法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

契約性私募基金屬于非公開募集資金設(shè)立的投資基金，依法應(yīng)當(dāng)首先適用《證券投資基金法》，《證券投資基金法》沒有規(guī)定的應(yīng)當(dāng)適用《信托法》。

而《信托法》第十六條規(guī)定：信托財(cái)產(chǎn)與屬于受托人所有的財(cái)產(chǎn)（以下簡(jiǎn)稱固有財(cái)產(chǎn)）相區(qū)別，不得歸入受托人的固有財(cái)產(chǎn)或者成為固有財(cái)產(chǎn)的一部分。

所以，在法理上契約性私募基金屬于信托法律關(guān)系。

二、如何實(shí)現(xiàn)與管理人的財(cái)產(chǎn)分離？

1、利用商法外觀主義原則，向不特定社會(huì)對(duì)象公示取得契約性私募基金的權(quán)利外觀

商法外觀主義原則是指商事交易行為人的行為意思應(yīng)以其行為外觀為準(zhǔn)并適用法律推定規(guī)則；商事交易行為完成后，原則上不得撤銷，適用“禁止反悔”規(guī)則，行為人公示事項(xiàng)與事實(shí)不符時(shí)，交易相對(duì)人可依外觀公示主張權(quán)利。

基金管理人依據(jù)《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》第五條：“私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金業(yè)協(xié)會(huì)履行基金管理人登記手續(xù)并申請(qǐng)成為基金業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)員?！?/p>

第六條：“私募基金管理人申請(qǐng)登記，應(yīng)當(dāng)通過(guò)私募基金登記備案系統(tǒng)，如實(shí)填報(bào)基金管理人基本信息、高級(jí)管理人員及其他從業(yè)人員基本信息、股東或合伙人基本信息、管理基金基本信息。 ”

第十一條：“私募基金管理人應(yīng)當(dāng)在私募基金募集完畢后20個(gè)工作日內(nèi)，通過(guò)私募基金登記備案系統(tǒng)進(jìn)行備案，并根據(jù)私募基金的主要投資方向注明基金類別，如實(shí)填報(bào)基金名稱、資本規(guī)模、投資者、基金合同（基金公司章程或者合伙協(xié)議，以下統(tǒng)稱基金合同）等基本信息?！?/p>

基金管理人和基金予以備案，并在中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)網(wǎng)站上予以公示，促使基金管理人及基金取得契約性私募基金的權(quán)利外觀。契約性私募基金的相對(duì)人基于相信其權(quán)利外觀而作出的法律行為，不得反悔。

2、契約性私募基金必須向合格投資人募集資金

依據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十二條的規(guī)定：私募基金的合格投資者是指具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于 100萬(wàn)4元且符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個(gè)人：（一）凈資產(chǎn)不低于1000萬(wàn)元的單位；（二）金融資產(chǎn)不低于300萬(wàn)元或者最近三年個(gè)人年均收入不低于 50萬(wàn)元的個(gè)人。

基金管理人向非合格投資者募集資金，或者向累計(jì)超過(guò)200人的合格投資者募集資金的，極有可能被法院否定其私募基金的法律性質(zhì)，從而導(dǎo)致基金管理人與基金財(cái)產(chǎn)的混同。

3、基金合同明確約定，基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于基金管理人

依據(jù)《證券投資基金法》第九十三條的規(guī)定：非公開募集基金，應(yīng)當(dāng)制定并簽訂基金合同?；鸷贤瑧?yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：

（一）基金份額持有人、基金管理人、基金托管人的權(quán)利、義務(wù)；

（二）基金的運(yùn)作方式；

（三）基金的出資方式、數(shù)額和認(rèn)繳期限；

（四）基金的投資范圍、投資策略和投資限制；

（五）基金收益分配原則、執(zhí)行方式；

（六）基金承擔(dān)的有關(guān)費(fèi)用；

（七）基金信息提供的內(nèi)容、方式；

（八）基金份額的認(rèn)購(gòu)、贖回或者轉(zhuǎn)讓的程序和方式；

（九）基金合同變更、解除和終止的事由、程序；

（十）基金財(cái)產(chǎn)清算方式；

（十一）當(dāng)事人約定的其他事項(xiàng)。

基金合同中約定基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于基金管理人，該約定雖然在法律上只能約束基金管理人和合格投資人，但該約定是體現(xiàn)基金管理人實(shí)現(xiàn)基金財(cái)產(chǎn)與管理人財(cái)產(chǎn)的真實(shí)意思表示，是法院認(rèn)定基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于管理人財(cái)產(chǎn)的合同依據(jù)。

綜上，契約性私募基金的法律本質(zhì)就是信托關(guān)系，而信托關(guān)系的本質(zhì)就是信托財(cái)產(chǎn)與管理人相互獨(dú)立。但是證監(jiān)會(huì)在法律上有明確規(guī)定之前，基金管理人必須嚴(yán)格遵守現(xiàn)行法律的規(guī)定，以期在最大限度實(shí)現(xiàn)到基金財(cái)產(chǎn)與基金管理人相互隔離的法律效果。