案情簡介：

王某，男，1970年10月1日出生，原為A國有企業(yè)單位員工，并在該國有單位連續(xù)工作滿20年。2017年1月1日王某因涉嫌行賄罪，被甲區(qū)人民檢察院拘留，2017年1月5日檢察院下發(fā)了批準(zhǔn)王某的通知書，直至2017年9月，經(jīng)檢察院多次對該案犯罪事實與行為的調(diào)查和分析，認(rèn)定王某犯罪行為情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰，逐作出不起訴的決定。在王某被逮捕近8個月期間，A企業(yè)向王某發(fā)出《關(guān)于王某無故曠工解除勞動合同的通知書》,被辭退后王某不服，擬向該用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會提出勞動仲裁，要求A國有企業(yè)撤回《關(guān)于王某無故曠工解除勞動合同的通知書》并要求A國有企業(yè)與王某簽訂無固定期限勞動合同。

本案焦點：

1.國有企業(yè)以王某無故曠工，違法企業(yè)規(guī)定或以其他關(guān)于用工單位單方解除勞動合同定的法定的合法性。

2.王某能否要求A國有企業(yè)與其簽訂無固定期限的勞動合同。

筆者觀點：

就本案情形判斷，A國有企業(yè)在王某被檢察院采取強(qiáng)制措施期間，以王某工作期間無故曠工數(shù)日，嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)定為由單方面直接與王某解除勞動合同不符合《勞動合同法》第三十九條、第四十條的相關(guān)規(guī)定，王某有權(quán)要求A國有企業(yè)撤回《關(guān)于王某無故曠工解除勞動合同的通知書》：其次依據(jù)《勞動合同法》第二十八條的規(guī)定，王某有權(quán)要求A國有企業(yè)在撤回解除勞動合同的通知書后與其簽訂無固定期限的勞動合同。

具體理由：

我國《勞動合同法》對于用工單位與勞動者之間簽訂的勞動合同的訂立、變更、解除有著嚴(yán)格的法律規(guī)定，對于用工單位單方面解除勞動合同，《勞動合同法》第三十九條與第四十條作出了詳細(xì)的規(guī)定，《勞動合同法》第三十九條規(guī)定：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；(六)被依法追究刑事責(zé)任的?！倍景钢?，王某因被司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施，在此期間無法正常按時參加工作，并非無故曠工的情形，不能認(rèn)定其因嚴(yán)重違反了A國有企業(yè)的規(guī)章制度而依據(jù)三十九條規(guī)定情形的第六項情形單方解除勞動合同。其次該案件中的情形也不滿足第四十條 “有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的的各項情形

另外，依據(jù)原勞務(wù)部關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]309號)第28條：“勞動者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機(jī)關(guān)收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行?！币约啊秳趧雍蜕鐣Ｕ喜哭k公廳關(guān)于職工被人民檢察院作出不予起訴決定用人單位能否據(jù)此解除勞動合同問題的復(fù)函》內(nèi)容，人民檢察院根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十二條第二款規(guī)定作出不起訴決定的，不屬于《勞動法》第二十五條第(四)項規(guī)定的被依法追究刑事責(zé)任的情形。因此，對人民檢察院根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十二條第二款規(guī)定作出不起訴決定的職工，用人單位不能依據(jù)《勞動法》第二十五條第(四)項規(guī)定解除其勞動合同。故，A國有企業(yè)對王某作出的《關(guān)于王某無故曠工解除勞動合同的通知書》不符合我國《勞動合同法》以及相關(guān)法律規(guī)定，王某有權(quán)要求A國有企業(yè)撤回《關(guān)于王某無故曠工解除勞動合同的通知書》。

對于王某能否要求A國有企業(yè)與自己簽訂無固定期限勞動合同的問題，根據(jù)我國《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。而王某已在A公司連續(xù)工作20年，滿足上述列舉的第一項情形，王某提出訂立勞動合同，A公司應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限勞動合同。

綜上所述，本案王某有權(quán)要求A國有企業(yè)撤銷《關(guān)于王某無故曠工解除勞動合同通知書》并有權(quán)要求A國有企業(yè)與其簽訂無固定期限的勞動合同。

參考依據(jù)

《勞動合同法》

第三十九條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;

(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;

(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;

(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;(六)被依法追究刑事責(zé)任的。

第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

(一)勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;

(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

《勞動法》

第二十五條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;

(二)嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的;

(三)嚴(yán)重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成造成重大損害的;

(四)被依法追究刑事責(zé)任的。

原勞務(wù)部關(guān)于貫徹執(zhí)行關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見（勞部發(fā)(1995)309號）

第二十八條：勞動者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機(jī)關(guān)收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行。

暫時停止履行勞動合同期間，用人單位不承擔(dān)勞動合同規(guī)定的相應(yīng)義務(wù)。勞動者經(jīng)證明被錯誤限制人身自由的，暫時停止履行勞動合同期間勞動者的損失，可由其依據(jù)《國家賠償法》要求有關(guān)部門賠償。

《勞動和社會保障部辦公廳關(guān)于職工被人民檢察院作出不予起訴決定用人單位能否據(jù)此解除勞動合同問題的復(fù)函》

云南省勞動和社會保障廳：

你廳《關(guān)于職工被人民檢察院作出不予起訴決定用人單位解除勞動合同適用依據(jù)問題的請示》(滇勞社廳辦[2003]35號)收悉。經(jīng)商最高人民檢察院、全國人大常委會法制工作委員會，現(xiàn)答復(fù)如下：

人民檢察院根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十二條第二款規(guī)定作出不起訴決定的，不屬于《勞動法》第二十五條第(四)項規(guī)定的被依法追究刑事責(zé)任的情形。因此，對人民檢察院根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十二條第二款規(guī)定作出不起訴決定的職工，用人單位不能依據(jù)《勞動法》第二十五條第(四)項規(guī)定解除其勞動合同。但其行為符合《勞動法》第二十五條其他情形的，用人單位可以解除勞動合同。