案情簡介：借記卡資金被盜刷

原告董天放于2012年5月23日向被告中國工商銀行股份有限公司珠海拱北口岸支行申請辦理了一張借記卡，卡號為62×××90，原告申請開通了短信提醒功能并設(shè)置了交易密碼?！吨袊ど蹄y行借記卡章程》第七條有如下內(nèi)容：“凡使用密碼進(jìn)行的交易，發(fā)卡銀行均視為持卡人本人所為?！?/p>

2014年12月5日，有人在江蘇省南京市通過POS終端設(shè)備消費了該賬戶內(nèi)的資金人民幣116800元。被告提供的“個人賬戶歷史明細(xì)查詢結(jié)果”顯示，該筆交易的場所為“南京烔通勞務(wù)派遣有限公司”。原告于2015年1月20日知道其借記卡賬戶內(nèi)的資金被人盜刷后，到珠海市公安局拱北口岸派出所報案，拱北派出所制作了詢問筆錄并向原告送達(dá)了《報警回執(zhí)》和《告知通知書》。

珠海市拱北出入境邊防檢查站出具的《出入境記錄查詢結(jié)果》顯示：原告于2014年11月25日12時11分從澳門入境珠海，當(dāng)日14時00分從珠海出境澳門，于同年12月9日11時21分從澳門入境珠海，同日14時39分從珠海出境澳門。原告稱其出入境時均隨身攜帶被告向其發(fā)放的借記卡。

律師說法：是否存在儲蓄存款合同？

原告向被告申請辦理了借記卡，雙方之間成立合法有效的儲蓄存款合同關(guān)系。原告系澳門特別行政區(qū)居民，雙方因借記卡賬戶內(nèi)的資金交易而引起糾紛，故本案屬涉澳借記卡糾紛。《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（一）》第十九條規(guī)定：“涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事關(guān)系的法律適用問題，參照適用本規(guī)定。”《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！币螂p方均未約定處理本案所適用的法律，而被告履行義務(wù)最能體現(xiàn)該儲蓄存款合同特征，被告的住所地在我國大陸，故本案應(yīng)適用我國大陸實體法。

被告作為銀行，有保障持卡人資金安全的義務(wù)。涉案資金交易在江蘇省南京市發(fā)生，當(dāng)時原告在澳門，而原告稱其當(dāng)時隨身攜帶真實的借記卡，本院確信他人利用偽卡進(jìn)行交易具有高度可能性，本院認(rèn)定涉案資金交易屬于偽卡交易。涉案偽卡交易雖然不是在被告銀行發(fā)生，但特約商戶與發(fā)卡行之間系代理和被代理關(guān)系，被告對特約商戶未盡審核義務(wù)和POS終端設(shè)備不能識別偽卡導(dǎo)致原告資金損失的后果應(yīng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任。被告主張原告未妥善保管密碼，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但被告并未舉證證明。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，本院不能認(rèn)定原告對密碼泄露存在過錯。被告要求原告承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，缺乏事實根據(jù)。

被告主張按照《中國工商銀行借記卡章程》第七條“凡使用密碼進(jìn)行的交易，發(fā)卡銀行均視為持卡人本人所為”的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定涉案資金交易由原告承擔(dān)后果。對此，本院認(rèn)為，對上述內(nèi)容應(yīng)理解為，在使用真實銀行卡進(jìn)行交易時，只要能夠提供密碼，即視為本人交易，偽卡交易不適用該約定。