案情簡介：使用地溝油犯什么罪

被告人鄭嬪投資經(jīng)營上海雁蕩路17號福辣火鍋川菜店，為降低經(jīng)營成本，自2012年6月起指使被告人鄭偉在鼎辣重慶火鍋店內(nèi)使用福辣火鍋川菜店回收的餐廚垃圾中的廢油，制作用于加工火鍋底料的“紅油”，并用上述“紅油”燒制食物銷售給福辣火鍋川菜店消費的顧客食用進行謀利。
被告人鄭嬪接公安人員電話通知后于2012年7月23日到案，當日未能如實供述自己的主要犯罪事實，但其勸說并陪同被告人鄭偉于7月25日投案，鄭偉到案后如實供述了有關犯罪事實。被告人鄭嬪于次日如實供述了有關犯罪事實。
上海市黃浦區(qū)人民檢察院指控被告人鄭嬪、鄭偉在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料并予以銷售，其行為已構成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，應依法追究刑事責任。被告人鄭嬪有立功表現(xiàn)，可以從輕處罰。被告人鄭偉系自首，可以從輕處罰。 
被告人鄭嬪對起訴書指控的事實無異議，但其辯護人提出涉案“紅油”屬于“口水油”，應區(qū)別于“地溝油”。被告人鄭偉及其辯護人對起訴書指控的事實均無異議。
法院判決：使用“地溝油”行為均已構成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪

上海市黃浦區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，被告人鄭嬪、鄭偉在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，其行為均已構成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，依法應予刑事處罰。福辣火鍋川菜店是鄭嬪投資的個人獨資企業(yè)，由于不能區(qū)分企業(yè)財產(chǎn)和個人財產(chǎn)，故本案系自然人犯罪，不以單位犯罪論處。被告人鄭嬪到案后能如實供述自己的罪行，依法可從輕處罰；在司法機關尚未掌握被告人鄭偉的犯罪行為時，勸說并陪同鄭偉投案，系立功，依法可從輕處罰。被告人鄭偉自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，依法可從輕處罰。本案系共同犯罪。被告人鄭嬪是授意者和直接獲利者，被告人鄭偉系在鄭嬪的指使下所為，且未因本案行為獲取額外報酬，故對鄭偉可酌情從輕處罰。被告人鄭嬪、鄭偉自愿認罪，均可酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第一百四十四條、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第三款的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪分別判處被告人鄭嬪有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣二十萬元；判處被告人鄭偉有期徒刑一年，并處罰金人民幣二千元。

一審宣判后，被告人鄭嬪、鄭偉未提起上訴，公訴機關亦未抗訴，一審判決已發(fā)生法律效力。

一、“地溝油”犯罪的理解和認定

1、“地溝油”的界定

“地溝油”泛指對生活中各類劣質(zhì)油的統(tǒng)稱。具體可分為三類：一是用餐廚垃圾（廚余物）非食品原料生產(chǎn)、加工的“食用油”，即將賓館、酒樓的剩飯、剩菜（通稱泔水）或者下水道中的油膩漂浮物經(jīng)過簡單加工、提煉出的油。二是用廢棄油脂非食品原料生產(chǎn)、加工的“食用油”，即用于油炸食品的油使用次數(shù)超過一定次數(shù)后，再被重復使用或往其中添加一些新油后重新使用的油。三是用各類肉及肉制品加工廢棄物等非食品原料生產(chǎn)、加工的“食用油”，如劣質(zhì)豬肉、豬內(nèi)臟、豬皮加工以及提煉后產(chǎn)出的油?！暗販嫌汀笔琴|(zhì)量極差、極不衛(wèi)生，過氧化值、酸價、水分嚴重超標的非食用油。如餐廚垃圾處理形成的油，其主要危害物黃曲霉素的毒性是砒霜的100倍。一旦食用“地溝油”，它會破壞人的白血球和消化道黏膜，引起食物中毒，甚至致癌的嚴重后果。所以“地溝油”是一種有毒、有害、嚴禁用于食用油領域的非食品原料，對于非法生產(chǎn)、銷售“地溝油”，或者將“地溝油”生產(chǎn)、加工成“食用油”，以及明知是利用“地溝油”生產(chǎn)、加工的油脂而作為食用油銷售的行為，具有嚴重的社會危害性，如果觸犯刑法規(guī)定的，應以犯罪論處，依法追究刑事責任。
2、“地溝油”犯罪的界定

“地溝油”犯罪不是我國刑法規(guī)定的法定犯罪分類，而是理論上或者觀念上對與“地溝油”相關的一類犯罪的統(tǒng)稱。所謂“地溝油”犯罪，目前較為權威的概括見于2012年1月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》第一條的規(guī)定，即“地溝油”犯罪是指用餐廚垃圾、廢棄油脂、各類肉及肉制品加工廢棄物等非食品原料，生產(chǎn)、加工“食用油”，以及明知是利用“地溝油”生產(chǎn)、加工的油脂而作為食用油銷售的行為。
3、“地溝油”犯罪的罪名選擇
根據(jù)“地溝油”犯罪觸犯刑法的具體情況，應以不同罪名定罪量刑。第一，由于“地溝油”是一種有毒、有害的非食品原料，對于利用“地溝油”生產(chǎn)“食用油”，即在生產(chǎn)食用油中摻入“地溝油”這一有毒、有害的非食品原料的，應以生產(chǎn)有毒、有害食品罪追究刑事責任。對于明知是利用“地溝油”生產(chǎn)的“食用油”而予以銷售，即銷售明知摻有“地溝油”這一有毒、有害的非食品原料的食用油的，應以銷售有毒、有害食品罪追究刑事責任。對于利用“地溝油”生產(chǎn)“食用油”并予以銷售的，則應以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪追究刑事責任。
第二，對于知道或者應當知道他人利用“地溝油”生產(chǎn)“食用油”，或者利用“地溝油”生產(chǎn)的“食用油”而予以銷售的犯罪行為，而為其掏撈、加工、販運“地溝油”，或者提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供技術、生產(chǎn)、經(jīng)營場所、運輸、倉儲、保管等便利條件的，應以共犯論處。
第三，對于雖無法查明“食用油”是否系利用“地溝油”生產(chǎn)、加工，但行為人明知該“食用油”來源可疑而予以銷售的，應分別情形處理：經(jīng)鑒定，檢出有毒、有害成分的，以銷售有毒、有害食品罪追究刑事責任；屬于不符合安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，以銷售不符合安全標準的食品罪追究刑事責任；屬于以假充真、以次充好、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品或者假冒注冊商標，構成犯罪的，以銷售偽劣產(chǎn)品罪或者假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪追究刑事責任。
第四，對于國家工作人員在食用油安全監(jiān)管和查處“地溝油”違法犯罪活動中濫用職權、玩忽職守、徇私枉法，構成犯罪的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任。
實踐中，要準確理解法律規(guī)定，嚴格區(qū)分犯罪界限。對于“明知”的認定，應當結合犯罪嫌疑人、被告人的認知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辯解，證人證言，產(chǎn)品質(zhì)量，進貨渠道及進貨價格、銷售渠道及銷售價格等主、客觀因素予以綜合判斷。對于利用“地溝油”生產(chǎn)的“食用油”，已經(jīng)銷售出去沒有實物，但是有證據(jù)證明系已被查實生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品犯罪事實的上線提供的，以銷售有毒、有害食品罪追究刑事責任。對于違反有關規(guī)定，掏撈、加工、販運“地溝油”，沒有證據(jù)證明用于生產(chǎn)“食用油”的，交由行政部門處理。
4、“地溝油”犯罪的定罪量刑考量
根據(jù)《關于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》第三條的規(guī)定，對“地溝油”犯罪的定罪量刑，要準確把握寬嚴相濟刑事政策在食品安全領域的適用，充分考慮犯罪數(shù)額、犯罪分子主觀惡性及其犯罪手段、犯罪行為對人民群眾生命安全和身體健康的危害、對市場經(jīng)濟秩序的破壞程度、惡劣影響等。對于具有累犯、前科、共同犯罪的主犯、集團犯罪的首要分子等情節(jié)，以及犯罪數(shù)額巨大、情節(jié)惡劣、危害嚴重，群眾反映強烈，給國家和人民利益造成重大損失的犯罪分子，依法嚴懲，罪當判處死刑的，要堅決依法判處死刑。對在同一條生產(chǎn)銷售鏈上的犯罪分子，要在法定刑幅度內(nèi)體現(xiàn)嚴懲源頭犯罪、嚴懲直接獲利罪犯的精神，確保生產(chǎn)環(huán)節(jié)與銷售環(huán)節(jié)、非法受益者與下屬受雇員工量刑的整體平衡。對于明知是“地溝油”而非法銷售的公司、企業(yè)，要依法從嚴追究有關單位和直接責任人員的責任。對于具有自首、立功、從犯等法定情節(jié)的犯罪分子，可以依法從寬處理。要嚴格把握適用緩刑、免予刑事處罰的條件。對依法必須適用緩刑的，一般同時宣告禁止令，禁止其在緩刑考驗期內(nèi)從事與食品生產(chǎn)、銷售等有關的活動。
二、本案的定罪量刑分析
（一）關于本案的定罪
本案中，被告人鄭嬪作為福辣火鍋店的經(jīng)營人，指使店內(nèi)員工統(tǒng)一將顧客吃剩的火鍋湯料倒入不銹鋼桶中，利用濾網(wǎng)過濾掉其中的固態(tài)物質(zhì)后，打撈浮于上層的油脂，并運送到由其丈夫經(jīng)營的鼎辣重慶火鍋店交給被告人鄭偉，鄭偉按比例在其中加入約30%的大豆油和辣椒、牛油等其他火鍋底料一同加熱制作“紅油”，再運回福辣火鍋店作為辣味火鍋底料燒制食物銷售給顧客食用。
顯然，顧客吃剩的火鍋湯料屬于餐廚垃圾，吃剩的火鍋湯料中的油脂屬于廢棄食用油脂，即“地溝油”，是不可再食用的有毒、有害的非食品原料。且上海市食品藥品監(jiān)督所出具的評價報告證明，涉案的廢棄食用油脂經(jīng)過反復高溫會產(chǎn)生許多有毒、有害物質(zhì)。兩被告人為追求非法利益，置消費者生命健康于不顧，漠視社會責任和誠信經(jīng)營理念，將顧客吃剩的火鍋湯料中的油脂這種有毒、有害的“地溝油”中加入約30%的大豆油和辣椒、牛油等其他火鍋底料一同加熱制作“紅油”，系在生產(chǎn)食用油即“紅油”中摻入“地溝油”的生產(chǎn)有毒、有害食品行為。同時，兩被告人還將主要由“地溝油”生產(chǎn)的“紅油”作為食用油燒制食物銷售給顧客食用，盡管不是簡單的將“紅油”單獨銷售牟利，但將“紅油”燒制食物銷售給顧客食用的行為本身，包含了“紅油”這一有毒、有害食品交換價值的實現(xiàn)，毫無疑問屬于銷售“紅油”這一有毒、有害食品行為。因此，本案被告人鄭嬪、鄭偉不僅實施了生產(chǎn)有毒、有害食品行為，而且還實施了銷售有毒、有害食品行為。根據(jù)刑法第一百四十四條的規(guī)定，對兩被告人應以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。
值得注意的是，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪屬于行為犯，只要行為人實施了生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品行為，無論是否造成危害后果就構成犯罪。如果行為人實施上述行為對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)，或者致人死亡、有其他特別嚴重情節(jié)的，屬于結果加重犯，應處較重的刑罰。
（二）關于本案的量刑
食品安全事關人民群眾的身體健康和生命安全。刑事審判要始終認真貫徹落實《刑法修正案（八）》關于從嚴懲處危害食品安全犯罪的立法精神以及2013年5月4日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《食品安全刑事解釋》），對此類犯罪實行零容忍，依法嚴懲，絕不姑息。盡管本案發(fā)生在被告人本人經(jīng)營的火鍋店中，主觀惡性、犯罪手段、犯罪數(shù)額、對市場經(jīng)濟秩序的破壞程度、社會影響等與專門掏撈、加工、對外銷售大量“地溝油”的犯罪行為有所區(qū)別，且屬于未對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的情形。但兩被告人使用餐廚垃圾中的油脂加工食品并予以銷售的行為，性質(zhì)惡劣，危害了人民群眾的健康安全，破壞了市場經(jīng)濟秩序，應依法從嚴懲處，故應在五年以下有期徒刑的刑罰幅度內(nèi)酌情從重量刑，并處罰金。
被告人鄭嬪雖然具有立功、坦白從輕處罰情節(jié)，但具有在共同犯罪中系授意者和直接獲利者的從重處罰情節(jié)，綜合從重、從輕兩方面因素，并結合“地溝油”犯罪的特殊社會危害性及從嚴懲處涉食品安全犯罪的刑事政策，從重因素的考量價值和取向應大于從輕因素，因而有必要在較大幅度從重的前提下適當考慮從輕，故而一審對其判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣二十萬元是正確的。
被告人鄭偉雖然具有受指使和自首的從輕處罰情節(jié)，但具有系“地溝油”直接生產(chǎn)者的從重處罰情節(jié)，綜合從重、從輕兩方面因素，并結合被告人鄭偉既是鄭嬪丈夫店里的員工，又是鄭嬪的侄子，受到老板與員工、長輩與晚輩關系的雙重約束，而且也沒有因本案行為獲取額外報酬，故從輕因素的考量價值和取向應大于從重因素，一審對鄭偉酌情較大幅度從輕處罰，判處其有期徒刑一年，并處罰金人民幣二千元，也是正確的。
審判實踐中，對于“地溝油”犯罪中被告人的量刑，除了考慮自首、立功、坦白等情節(jié)以及從嚴懲處涉食品安全犯罪的刑事政策以外，還應考慮以下因素：
1、犯罪數(shù)量對量刑的影響
雖然生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪也沒有要求達到一定的犯罪數(shù)量作為起刑點，但鑒于犯罪數(shù)量直接與“地溝油”犯罪的社會危害性大小相聯(lián)系，因此在量刑時可以適當考慮。實踐中，有的犯罪分子為了降低“地溝油”的酸價等指標或其他目的，存在將正規(guī)合格的食用油摻入“地溝油”的情況，本案即是。對此，一般應區(qū)別于單純利用“地溝油”加工“食用油”并予以銷售的情形。顯然，就行為人的主觀惡性和社會危害性而言，前種情形一般小于后種情形。而且，加工、銷售“地溝油”的數(shù)量越多，行為人的主觀惡性和社會危害性越大。因此，在量刑時應考慮涉案“地溝油”的純度和數(shù)量。
2、被告人違法所得金額對量刑的影響
生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是行為犯，被告人的違法所得金額對構成基本犯罪不具有實質(zhì)性的影響，但在裁量自由刑和罰金刑時需要適當考慮這一情節(jié)。本案中，雖無相關記賬憑證等證據(jù)可以證實被告人鄭嬪的實際違法所得金額，但有證據(jù)證實其通過“大眾點評網(wǎng)”團購銷售所得17萬余元，而其中既包括加入使用“地溝油”加工的火鍋鍋底，也包括不含“地溝油”的其他火鍋配菜和調(diào)料，同時也有顧客不通過團購進行消費的情況，故上述情況應在量刑時酌情把握。
3、加大對獲利被告人罰金刑的判罰力度
《刑法修正案（八）》將生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪以銷售金額為比例的罰金制修改為抽象罰金制，即未對罰金數(shù)額標準作出規(guī)定，這樣一方面有利于根據(jù)案情靈活判處適當?shù)牧P金數(shù)額，從經(jīng)濟上剝奪犯罪分子再犯的能力和條件；另一方面，可以避免因為未遂情況下沒有銷售金額而是否并處罰金或者如何確定罰金數(shù)額的難題。本案中，被告人鄭嬪是使用“地溝油”加工食品并銷售的直接獲利者，而鄭偉既事先沒有與鄭嬪約定利益分配，事后也沒有直接獲利，因此，應對被告人鄭嬪判處數(shù)額較大的罰金，而對被告人鄭偉判處適度的罰金。值得注意的是，本案于《食品安全刑事解釋》實施前已經(jīng)審結生效，故根據(jù)刑法規(guī)定對兩被告人所判處的罰金數(shù)額是適當?shù)?。否則，需要根據(jù)《食品安全刑事解釋》第十七條的規(guī)定，一般應當依法判處生產(chǎn)、銷售金額二倍以上的罰金。
綜合本案犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪對被告人鄭嬪、鄭偉判處相應刑罰，定性準確、量刑適當，既確保了罪責刑相適應，也體現(xiàn)了依法從嚴懲處“地溝油”犯罪的精神。
（作者單位：上海市高級人民法院刑二庭）

（來源：中國法院網(wǎng)）