一、什么是商標(biāo)使用

商標(biāo)是區(qū)分商品來源的符號，所謂商標(biāo)使用，是指將符號用于商業(yè)活動中并起到區(qū)分商品來源的作用。

二、商標(biāo)使用的構(gòu)成要件

（一）在商業(yè)中使用

商標(biāo)是商業(yè)或者交易活動的產(chǎn)物，商標(biāo)使用的對象商品和服務(wù)都是用于交換的勞動產(chǎn)品，只有以交易為目的或者在商業(yè)中使用（inthecourseoftrade）商標(biāo)才可能構(gòu)成商標(biāo)使用。社會公益性使用、家庭內(nèi)使用或者純屬個人愛好的使用均不屬于商業(yè)使用。

一個值得關(guān)注的問題是，在詞典或者百科全書中使用商標(biāo)是否構(gòu)成商業(yè)使用？（注：lionelbently，bradsherman：intellectualpropertylaw，oxforduniversitypress，2001，p866—867.）嚴(yán)格地說，此種使用屬于詞條意義上的商業(yè)使用，不是商標(biāo)使用，但商標(biāo)出現(xiàn)在詞典或者百科全書上，增加了商標(biāo)被用作指代商品的可能性，商標(biāo)因此成為通用名稱而被撤銷注冊的幾率也相應(yīng)增加。因此，商標(biāo)所有人經(jīng)常希望有權(quán)控制此種使用。例如，“l(fā)inguaphone”是英國格林風(fēng)學(xué)院有限公司使用在英語口語培訓(xùn)服務(wù)上的商標(biāo)，而我國《新英漢詞典》將其作為普通英語單詞收錄，并將其解釋為“靈格風(fēng)，靈格風(fēng)教授法（英國的一種運用唱片進行口語等訓(xùn)練的教學(xué)方法）”。（注：《新英漢詞典》，上海譯文出版社1978年4月新1版、1985年6月新2版，第742頁。）林格風(fēng)學(xué)院有限公司于1995年在我國第9類“錄制好的磁帶”等商品上申請注冊“l(fā)inguaphone”商標(biāo)，商標(biāo)局根據(jù)《新英漢詞典》的解釋認(rèn)為其已成為通用的名稱，作商標(biāo)缺乏顯著性，并予以駁回。（注：國家工商行政管理總局商標(biāo)局[95標(biāo)審（二）駁字第005546號]《商標(biāo)核駁通知書》。）申請人對商標(biāo)局的駁回決定不服，提出駁回復(fù)審申請。后經(jīng)商標(biāo)評審委員會審理認(rèn)為，“‘linguaphone’是申請人的公司名稱，也是世界權(quán)威性英語詞典未作收錄的獨創(chuàng)文字”，而且“申請人所提供的證明表明該商標(biāo)已在數(shù)十個國家獲準(zhǔn)注冊，不屬于本商品通用名稱具有商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征”。（注：國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會[商評字（1997）第750號]《“l(fā)inguaphone”商標(biāo)駁回復(fù)審終局裁定書》。）對于此種詞典上使用他人商標(biāo)，英國1938年的商標(biāo)法明確規(guī)定不構(gòu)成商業(yè)使用，但1994年商標(biāo)法對此未置可否，我國商標(biāo)法也無明文規(guī)定。

從保護注冊商標(biāo)免于淡化為商品名稱的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)比照《歐共體商標(biāo)條例》第10條（注：《歐共體商標(biāo)條例》第10條規(guī)定“如果共同體商標(biāo)編入詞典、百科全書或類似參考書，給人的印象是似乎已成為注冊使用的商品或者服務(wù)的通用名稱，出版社應(yīng)根據(jù)共同體商標(biāo)所有人的要求，保證至少在最近再版時，注明該詞為注冊商標(biāo)”。）作出如下規(guī)定：將他人商標(biāo)編入詞典、百科全書或者類似參考書的，商標(biāo)所有人有權(quán)要求編著者或出版社注明該詞匯是注冊商標(biāo)。

（二）在商標(biāo)意義上使用

侵害商標(biāo)權(quán)的構(gòu)成以符號被當(dāng)作商標(biāo)使用為決定性條件。雖然將符號使用于商業(yè)活動中，但該符號沒有起到商標(biāo)的作用，則屬于符號使用，而非商標(biāo)使用。在徐州漢都實業(yè)發(fā)展有限公司訴tcl集團股份有限公司一案中，二審法院認(rèn)為被告在電視機促銷廣告宣傳中使用“千禧龍”文字，是將該文字作為敘述詞使用，而非商標(biāo)使用，屬正常使用，并未侵犯原告“千禧龍”商標(biāo)（核定使用商品包括電視機）專用權(quán)。（注：參見江蘇省高級人民法院（2003）蘇民三終字第025號《民事判決書》。）英國1938年商標(biāo)法明確規(guī)定，原告主張被告侵害商標(biāo)權(quán)的，必須證明被告使用標(biāo)記的行為屬于商標(biāo)使用，但1994年商標(biāo)法的規(guī)定并不明確，司法界對此存在爭議。（注：lionelbently，bradsherman：intellectualpropertylaw，oxforduniversitypress，2001，p867.）我國《商標(biāo)法》對此也沒有明確規(guī)定，但根據(jù)第52條第（一）項的規(guī)定，“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”，屬侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為。由此可見，侵害商標(biāo)權(quán)的行為必然是商標(biāo)使用行為，而非符號使用行為。根據(jù)《商標(biāo)法實施條例》第50條規(guī)定，“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的”，屬侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為。在此種情形下，“標(biāo)志”雖然以“商品名稱”或者“商品裝潢”的形式出現(xiàn)，但實質(zhì)上經(jīng)起到商標(biāo)的作用，才可能產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的后果。因此，本條中“標(biāo)志”的使用實際上是商標(biāo)使用。