一、判斷商標(biāo)近似的根據(jù)

在討論“嘉裕長(zhǎng)城”商標(biāo)與“長(zhǎng)城牌及圖”商標(biāo)是否構(gòu)成近似之前，我們必須明確何謂商標(biāo)近似。商標(biāo)近似的判斷規(guī)則在各國(guó)商標(biāo)法上并不一致。因此，我們只能實(shí)證地考察我國(guó)商標(biāo)法上的商標(biāo)近似判斷規(guī)則，并以此作為討論的起點(diǎn)。我國(guó)《商標(biāo)法》第五十二條簡(jiǎn)明地規(guī)定，在相同商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相近似的商標(biāo)者，構(gòu)成侵犯他人商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。這一規(guī)定未能明確何謂商標(biāo)近似。最高法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《解釋》）第九條和第十條對(duì)如何判斷商標(biāo)近似作了規(guī)定。其中，第九條規(guī)定了商標(biāo)近似的定義；第十條規(guī)定了認(rèn)定商標(biāo)近似的方法。這是我國(guó)商標(biāo)法上關(guān)于商標(biāo)近似及其認(rèn)定的唯一規(guī)定，因此討論商標(biāo)近似只能以此為根據(jù)。

何謂商標(biāo)近似？最高法院在判決中稱(chēng)，涉案商標(biāo)的“整體或主要部分具有市場(chǎng)混淆可能性的，可以認(rèn)定構(gòu)成近似；否則，不認(rèn)定構(gòu)成近似”?？梢?jiàn)，最高法院是將商標(biāo)的近似性等同于商標(biāo)的市場(chǎng)混淆可能性。依此見(jiàn)解，《解釋》第九條第二款將簡(jiǎn)化為“商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其整體或主要部分具有市場(chǎng)混淆可能性?！弊罡叻ㄔ旱囊?jiàn)解是否符合《解釋》第九條第二款？這是值得思考和討論的。分析《解釋》第九條第二款的結(jié)構(gòu)可知，該條由兩部分構(gòu)成：第一，“被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似”，即商標(biāo)構(gòu)成上的相似性；第二，“易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來(lái)源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系”。

《解釋》第九條第二款的這兩個(gè)組成部分是何種關(guān)系？按照最高法院在判決中的見(jiàn)解，似乎第一部分無(wú)價(jià)值，關(guān)鍵點(diǎn)在第二部分即“易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)，或者認(rèn)為其來(lái)源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系”。然而，從法條的句子結(jié)構(gòu)看，這兩部分應(yīng)該是限制關(guān)系，而并非第一部分可以忽略不考慮。因?yàn)?，商?biāo)近似，是“其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似”，這已經(jīng)完全地給商標(biāo)近似下了定義。這種定義是在客觀地說(shuō)，商標(biāo)近似，即商標(biāo)的整體或者構(gòu)成部分相似。相似是指“相象”，而“相象指彼此有相同點(diǎn)或者共同點(diǎn)”。也就是說(shuō)，兩個(gè)商標(biāo)必須在客觀上含有相同的元素，能夠部分或者完全重疊，只有這樣才有可能構(gòu)成商標(biāo)相似。第九條第二款的第二部分是一個(gè)對(duì)主觀性的表述，其意義在于限制第一部分?？赡?，第一部分對(duì)商標(biāo)近似的要求過(guò)高或者過(guò)低，因此，第二部分提出，商標(biāo)之間的近似性是，“易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來(lái)源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系”，即混淆可能性；這種混淆的可能性是根據(jù)相關(guān)公眾的認(rèn)知來(lái)認(rèn)定的，也就是說(shuō)，這是一個(gè)主觀的判斷?？梢?jiàn)，《解釋》第九條第二款的含義應(yīng)該是：被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，只有在構(gòu)成要素上相似，并且達(dá)到了混淆可能性時(shí)，才成立商標(biāo)近似。這種規(guī)定實(shí)際上主張?jiān)谏虡?biāo)近似的認(rèn)定上適用主客觀相一致原則。而最高法院的判決卻將之限縮為“其整體或主要部分具有市場(chǎng)混淆可能性的，可以認(rèn)定構(gòu)成近似；否則，不認(rèn)定構(gòu)成近似”；從而滑向了僅僅注重相關(guān)公眾的主觀判斷的立場(chǎng)。

商標(biāo)近似包括商標(biāo)整體相似和主要部分相似。換言之，商標(biāo)的主要部分相似的，也構(gòu)成商標(biāo)近似。在本案中，“嘉裕長(zhǎng)城”商標(biāo)與“長(zhǎng)城牌及圖”商標(biāo)在整體上不相似，這一點(diǎn)最高法院是承認(rèn)的，即“其整體外觀具有一定的區(qū)別”。一般而言，判斷兩個(gè)事物是否相似，只要其整體不相似，或者有一定的區(qū)別，就無(wú)從成立近似。比如兩個(gè)人在整體上有區(qū)別，但都長(zhǎng)著鷹勾鼻子，我們是無(wú)法說(shuō)兩個(gè)人相似的。但在最高法院看來(lái)，商標(biāo)近似包括的商標(biāo)的主要部分相似可以和整體相似分離。只要訟爭(zhēng)的商標(biāo)主要部分相似即可成立商標(biāo)近似。然而，何謂商標(biāo)的主要部分？如何認(rèn)定商標(biāo)的主要部分？這在我國(guó)法律上并無(wú)規(guī)定。最高法院認(rèn)為，“在商標(biāo)法意義上，商標(biāo)的主要部分是指最具商品來(lái)源的識(shí)別性、最易于使相關(guān)公眾將其與使用該商標(biāo)的商品聯(lián)系起來(lái)的商標(biāo)構(gòu)成要素?！痹谖覈?guó)法律并無(wú)關(guān)于商標(biāo)主要部分之定義的條件下，最高法院不得不給商標(biāo)的主要部分下了定義。這一定義是學(xué)理上的，因?yàn)?，最高法院的措辭是“在商標(biāo)法意義上”。商標(biāo)的主要部分，是商標(biāo)構(gòu)成要素中的主要部分，但何謂主要部分僅僅從商標(biāo)本身是無(wú)法明確的。比如在“嘉裕長(zhǎng)城”商標(biāo)中，即其主要部分可以是“嘉?！保部梢允恰伴L(zhǎng)城”。在“長(zhǎng)城牌及圖”商標(biāo)中，其主要部分可以是“長(zhǎng)城”，也可以是“長(zhǎng)城牌”，還可以是“長(zhǎng)城圖案”?？梢?jiàn)，對(duì)于一個(gè)商標(biāo)，認(rèn)定其主要部分，無(wú)法離開(kāi)公眾對(duì)商標(biāo)的認(rèn)知而得以確定。因此，采用相關(guān)公眾對(duì)訟爭(zhēng)商標(biāo)的理解來(lái)確定其主要部分是唯一的方法。最高法院的見(jiàn)解值得贊同。從最高法院的見(jiàn)解，我們看到了其一貫的僅僅注重相關(guān)公眾的主觀判斷的立場(chǎng)。

至此，我們看到，最高法院判斷商標(biāo)近似的根據(jù)僅僅在于相關(guān)公眾的主觀認(rèn)知。凡是相關(guān)公眾認(rèn)為相似的商標(biāo)即構(gòu)成商標(biāo)近似。而這一價(jià)值取向是否合乎既定的商標(biāo)近似判斷規(guī)則是存在疑問(wèn)的。

在本案中，最高法院認(rèn)定，相關(guān)公眾對(duì)“長(zhǎng)城牌及圖”商標(biāo)的主要部分理解就是“長(zhǎng)城”二字。包含“長(zhǎng)城”二字的“嘉裕長(zhǎng)城”商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)商標(biāo)。然而，遺憾的是，最高法院并未分析“嘉裕長(zhǎng)城”商標(biāo)的主要部分是什么。假設(shè)，“嘉裕長(zhǎng)城”商標(biāo)的主要部分是“嘉?！倍恰伴L(zhǎng)城”，那么，這兩個(gè)商標(biāo)還構(gòu)成近似嗎？

二、商標(biāo)近似判斷規(guī)則的實(shí)質(zhì)

最高法院既然采納了僅僅注重相關(guān)公眾的主觀認(rèn)知的商標(biāo)近似判斷立場(chǎng)，那么，最高法院為何要采納這一立場(chǎng)？這從最高法院的判決中的毫不隱諱的宣示可以得到答案。最高法院稱(chēng)，“而且，對(duì)于在特定市場(chǎng)范圍內(nèi)具有馳名度的注冊(cè)商標(biāo)，給予與其馳名度相適應(yīng)的強(qiáng)度較大的法律保護(hù)，有利于激勵(lì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勝者、鼓勵(lì)正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和凈化市場(chǎng)秩序，防止他人不正當(dāng)?shù)嘏矢狡渖虡I(yè)聲譽(yù)，從而可以有效地促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有序和健康地發(fā)展?！边@反映了最高法院對(duì)保護(hù)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的態(tài)度。這段表述使整個(gè)判決的立意拔高了，宣示了最高法院的對(duì)攀附他人商譽(yù)的否定性立場(chǎng)。我們認(rèn)為，其中正反映了商標(biāo)近似判斷規(guī)則的實(shí)質(zhì)。

如前所論，最高法院將判斷商標(biāo)近似的權(quán)利交給了相關(guān)公眾，根據(jù)相關(guān)公眾的認(rèn)知來(lái)斷定是否成立商標(biāo)近似。根據(jù)《解釋》第八條，相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類(lèi)商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營(yíng)銷(xiāo)有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者。作為相關(guān)公眾的消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者，都是變動(dòng)的、無(wú)法準(zhǔn)確找出的，因此，很可能出現(xiàn)這么一種情況：相關(guān)公眾不見(jiàn)了，出現(xiàn)了一個(gè)全知的人，這個(gè)人代表消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者決定事情的全部，這個(gè)人不可能是別的什么人，只能是法院或者其他有權(quán)處理商標(biāo)侵權(quán)的機(jī)構(gòu)自己。這似乎太不確定，因?yàn)檫@實(shí)際上是將法院或者其他有權(quán)處理商標(biāo)侵權(quán)的機(jī)構(gòu)置于這樣一個(gè)地位，即代表相關(guān)公眾的地位。正是相關(guān)公眾的模糊性，使認(rèn)定商標(biāo)相近似極具靈活性和不確定性。這種靈活性和不確定性賦予法院很大的自由裁量權(quán)。法院可以利用這種裁量權(quán)適用潛在的誠(chéng)實(shí)信用原則處理案件，實(shí)現(xiàn)一定的政策目標(biāo)。最高法院的這段話，針對(duì)的正是一段時(shí)期以來(lái)大量出現(xiàn)的商標(biāo)仿冒事件。