相同商標(biāo)是指兩商標(biāo)相比較，文字、圖形或者文字與圖形的組合相同或者視覺上無差別。近似商標(biāo)是指兩商標(biāo)相比較，文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)相似，易使消費(fèi)者對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆。

《商標(biāo)法》第38條(1)項規(guī)定，未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似商標(biāo)的，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?？梢?，在商標(biāo)行政執(zhí)法中，商標(biāo)相同或近似是判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提。那么相同商標(biāo)、近似商標(biāo)的概念是什么?

一、相同商標(biāo)

商標(biāo)按其構(gòu)成要素不同，可以分為文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)、文字圖形組合商標(biāo)等，兩商標(biāo)如果是相同商標(biāo)，其構(gòu)成要素必須完全相同。

(一)相同文字商標(biāo)。作為商標(biāo)的文字，可以是中文、日文、英文、德文、法文、少數(shù)民族文字等任何一種文字，也可以是不同民族文字的組合，可以是一個字，兩個字，也可以是三個或三個以上的文字。相同文字商標(biāo)是指構(gòu)成商標(biāo)的文字不僅字音、字形、字義相同，而且文字的字體也完全相同。我國商標(biāo)審查時，除中文、英文文字構(gòu)成的商標(biāo)是按照文字的含義直接檢索外，其他文字都是劃分圖形要素后，作為圖形來進(jìn)行檢索。

(二)相同圖形商標(biāo)，是指兩圖形商標(biāo)構(gòu)成要素、整體結(jié)構(gòu)和視覺效果沒有任何差別。

(三)相同文字圖形組合商標(biāo)，是指其文字部分和圖形部分都是完全相同的。

相同商標(biāo)有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，即兩商標(biāo)相比較，不能有明顯的差別。確認(rèn)相同商標(biāo)比較容易。實(shí)踐中，兩商標(biāo)是相同商標(biāo)的情況比較少，大多是近似商標(biāo)。

二、近似商標(biāo)

近似商標(biāo)按其構(gòu)成要素不同，也可以分為近似文字商標(biāo)、近似圖形商標(biāo)和近似文字圖形組合商標(biāo)。判斷近似商標(biāo)情況比較復(fù)雜，下面談?wù)劷粕虡?biāo)中幾個問題。

(一)文字近似問題。單個文字商標(biāo)是否近似比較容易區(qū)分，如“雷”(LEI)與“蕾”(LEI)，兩者字形或字音近似。兩個或兩個以上文字構(gòu)成的商標(biāo)，如果商標(biāo)顯著部分相同，則兩者為近似商標(biāo)，如“同仁堂”與“同仁”，“毛家”與“毛家酒店”等。兩個商標(biāo)，一個是中文，一個是外文，如果兩者含義完全相同，兩者也構(gòu)成近似商標(biāo)，如“龍”與“DRAGON”等。實(shí)踐中，還有一種情況，即兩商標(biāo)相比較，文字、字形、字音完全不同，但兩者在書寫形式上近似，如果普通消費(fèi)者不進(jìn)行仔細(xì)比較，就會認(rèn)為兩者是同一個商標(biāo)，這兩個商標(biāo)也構(gòu)成近似商標(biāo)，如“董公”與“薰公”等。

(二)圖形近似問題。兩圖形商標(biāo)相比較，如果圖形整體結(jié)構(gòu)近似，視覺效果相同，則兩者是近似商標(biāo)。整體結(jié)構(gòu)是指商標(biāo)顯著部分的結(jié)構(gòu)，不包含圖形商標(biāo)的背景圖；視覺效果相同是指普通消費(fèi)者直觀的效果，不是指仔細(xì)比較后的結(jié)論。在商標(biāo)審查中，對圖形商標(biāo)是否近似意見分歧比較大，主要原因是每個人對圖形的直觀感覺不同。司法實(shí)踐中，判斷圖形商標(biāo)是否近似主要是以普通消費(fèi)者的一般評價為標(biāo)準(zhǔn)。

在相同或類似商品和服務(wù)上，相同或近似商標(biāo)都會導(dǎo)致消費(fèi)者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，造成混淆。

商標(biāo)相同或者近似的判斷：

(一)以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為準(zhǔn)，而不以商標(biāo)注冊人實(shí)際使用的商標(biāo)為準(zhǔn)。

(二)以普通消費(fèi)者的一般注意力作為評判的主觀標(biāo)準(zhǔn)，采用整體比較與商標(biāo)顯著部分比較相結(jié)合的方法，進(jìn)行綜合判斷。

本條主要包括以下內(nèi)容：

一、在判斷商標(biāo)相同或者近似時，如果注冊人被核準(zhǔn)注冊商標(biāo)與實(shí)際使用的商標(biāo)不一致時，以核準(zhǔn)注冊商標(biāo)為判斷基礎(chǔ)。依據(jù)《商標(biāo)法》第30條規(guī)定，注冊人在使用注冊商標(biāo)時，不得自行改變注冊商標(biāo)的文字、圖形或者其組合，不得自行改變注冊商標(biāo)注冊人名義、地址或者其他注冊事項。但在商標(biāo)行政執(zhí)法中，我們發(fā)現(xiàn)，有相當(dāng)一部分人實(shí)際使用的商標(biāo)與其被核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)不一致，或改變了商標(biāo)文字的字體，或改變了文字圖形的組合形式，或注冊人注冊地址已在當(dāng)?shù)毓ど滩块T進(jìn)行了變更等，并且注冊人未來商標(biāo)局辦理變更手續(xù)或重新提交注冊申請。對這些情況，商標(biāo)局參照國際慣例，對變動不大，并且改動后不會侵犯其他注冊商標(biāo)專用權(quán)的，仍予以法律保護(hù)。在判斷相同近似時，不是以注冊人實(shí)際使用的商標(biāo)為準(zhǔn)，而是以商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為準(zhǔn)。

二、評判相同近似的主觀標(biāo)準(zhǔn)是一般消費(fèi)者的一般注意力。商標(biāo)行政執(zhí)法中，判斷相同近似不能依據(jù)"專家"的判斷，應(yīng)依據(jù)普通消費(fèi)者的判斷。原因很簡單，普通消費(fèi)者接觸商品機(jī)會多，相同近似商標(biāo)是否造成消費(fèi)者誤認(rèn)他們最清楚，以他們的評判標(biāo)準(zhǔn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)比較客觀公正。

三、判斷相同近似時應(yīng)采用整體比較與商標(biāo)顯著部分比較相結(jié)合，進(jìn)行綜合判斷的方法。商標(biāo)顯著部分是商標(biāo)顯著特征所在，是一個商標(biāo)區(qū)別其他商標(biāo)的主要因素。但是，在判斷相同近似時，不能因過分強(qiáng)調(diào)商標(biāo)顯著部分而忽略商標(biāo)的整體，原因是顯著部分只是商標(biāo)中的一部分，顯著部分與商標(biāo)其他部分組合起來，商標(biāo)整體可能會產(chǎn)生完全不同的視覺效果。只強(qiáng)調(diào)某一部分，可能會產(chǎn)生以偏概全的方法上的錯誤。只有將整體比較與商標(biāo)顯著部分比較結(jié)合起來，才能既抓住商標(biāo)的本質(zhì)區(qū)別，又抓住商標(biāo)整體感覺上的區(qū)別，才能全面、科學(xué)、公正地判斷兩商標(biāo)是否相同近似。