商標(biāo)是區(qū)分商品或服務(wù)來源的商業(yè)標(biāo)識。經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的行為是最常見的標(biāo)侵權(quán)行為。被控侵權(quán)人所使用的商標(biāo)與注冊人注冊商標(biāo)屬相同或相近似商標(biāo)，是該行為構(gòu)成侵權(quán)的必要條件。能否準(zhǔn)確判定兩商標(biāo)是否屬相同或相近似商標(biāo)是商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件準(zhǔn)確定性的基礎(chǔ)，是案件正確判決的前提。雖然我國商標(biāo)法及其《實施細(xì)則》對近似或相同商標(biāo)侵權(quán)作了規(guī)定，但由于δ對近似商標(biāo)侵權(quán)進行具體的界定，因而在一定程度上影響執(zhí)法的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。因此，本文從理論與實踐的結(jié)合上就如何認(rèn)定相同或近似商標(biāo)侵權(quán)進行探討。

一、商標(biāo)相同或者商標(biāo)近似如何判定

商標(biāo)是否相同或相近似是有其可能標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)是兩個商品或服務(wù)在市場上流通時，是否會容易使消費者或經(jīng)營者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)。因為判定兩商標(biāo)是否相同或相近似的目的在于通過法院的審理活動為商標(biāo)注冊人的合法權(quán)益提供保護，如果兩商標(biāo)不存在使消費者或經(jīng)營者產(chǎn)生誤認(rèn)的可能，則商標(biāo)注冊人就?有受到實際的損害，也?有受到損害的可能，兩商標(biāo)就不應(yīng)判定為相同或相近似的商標(biāo)。在案件審理過程中，對商標(biāo)是否相同或相近似進行判定時，法官應(yīng)當(dāng)將自己虛擬成“相關(guān)公眾”，而不是具有專業(yè)知識或?qū)I(yè)技能的法官自己，以“相關(guān)公眾”的眼光看，兩者有產(chǎn)生誤認(rèn)的可能，就屬相同或相近似的商標(biāo)?？梢姡ü龠M行判定的商標(biāo)實際上只是一個邏輯判斷的過程。是心證的過程，并不要求就兩商標(biāo)是否會產(chǎn)生誤認(rèn)進行實際的實驗。

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題。的解釋》規(guī)定：“商標(biāo)法與第五十二條第(一)項規(guī)定的商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別。”因此，從一般消費者的角度憑視覺，判斷所對比的商標(biāo)大體上不存在差別，就構(gòu)成商標(biāo)相同。這里要強調(diào)是進行判斷所采用的手段是視覺判斷，通俗一點就是說用人跟進行判斷，而不是借助其他的高精儀器設(shè)備。，原因很簡單，消費者在進行消費時也是憑肉眼進行判斷的，消費者不可能帶上精密的儀器到大街上對商品或服務(wù)的標(biāo)識進行判斷，進行消費。關(guān)于商標(biāo)近似“，該司法解釋規(guī)定：于商標(biāo)法第五十二條第(一)項規(guī)定的商標(biāo)近似，是知被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)向比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的關(guān)系?！睂ξ淖稚虡?biāo)而言，主要從組成商標(biāo)的文字的字形、讀音和含義三個要素進行判斷。

字形相近的文字商標(biāo)一般認(rèn)定為近似商標(biāo);含義相同的文字商標(biāo)一般也認(rèn)定為近似商標(biāo);讀音相同但字形相差較大的文字商標(biāo)一般不認(rèn)定為近似商標(biāo)，讀音相同且字形也較為相近的文字商標(biāo)一般認(rèn)定為近似商標(biāo)。對文字與圖形共同構(gòu)成的組合商標(biāo)而言，一般應(yīng)先區(qū)分出商標(biāo)中顯著性最強的部分，因為該部分的標(biāo)識作用最強，引起消費者產(chǎn)生誤認(rèn)的可能性也最大。因為文字有很強的識讀性，文字與圖形的組合商標(biāo)中，文字部分當(dāng)然是該商標(biāo)的顯著部分，因此文字部分構(gòu)成近似的，該商標(biāo)整體應(yīng)認(rèn)定為近似商標(biāo)。文字與圖形共同構(gòu)成的組合商標(biāo)中，如果圖形部分僅是一些簡單的、無顯著性。標(biāo)識作用很弱的圖形，如果文字部分不近似，則該商標(biāo)不應(yīng)認(rèn)定為近似商標(biāo)。

但是，如果圖形部分具有顯著性、標(biāo)識作用很強，則圖形部分應(yīng)當(dāng)獨立作為認(rèn)定商標(biāo)是否近似的要素之一，圖形部分構(gòu)成近似的，兩商標(biāo)應(yīng)認(rèn)定為近似商標(biāo)。商標(biāo)的圖形是否近似主要是從圖形的構(gòu)圖及顏色等方面進行判斷。注冊申請時對是否要求保護顏色不作任何聲明的，主要是考慮圖形的構(gòu)成是否近似，不應(yīng)當(dāng)把圖形的顏色作為判斷要素。注冊申請時要聲明要求保護色彩的，圖形的構(gòu)圖和顏色都應(yīng)當(dāng)綜合加以考慮。對于文字和圖形的組合商標(biāo)，除了前述所說的按各要素進行比對外，還應(yīng)當(dāng)將各要素組合后進行比對，整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合后近似，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩商標(biāo)相近似。

二、商標(biāo)相同或相近似的判定原則和比對方法

商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件審理過程中要判定的是被指控侵權(quán)的產(chǎn)品或服務(wù)的商標(biāo)與注冊人的注冊商標(biāo)是否相同或相近似。注冊人的注冊商標(biāo)的載體是其商標(biāo)注冊證，因此注冊商標(biāo)所包含的內(nèi)容是非常清楚的，大概不會有什?爭議。而被指控侵權(quán)商標(biāo)載體一般是商品、商品包裝物、商品或服務(wù)的交易文書或宣傳材料等，這些載體大多數(shù)情況下并?有明示其商標(biāo)的內(nèi)容。因此，拿這些載體上的什?東西來注冊商標(biāo)相比成了問題。也就是說比較對象的確定是首先要解決的第一個問題。雖然這個問題也可以先由主張權(quán)利的一方予以明確，“但是法官最后都應(yīng)當(dāng)根據(jù)具傳情況進行確定。

我們認(rèn)為，這些載體上所有能夠起到標(biāo)示商品或服務(wù)來源的由文字象圖形或者文字和圖形的組合所構(gòu)成的標(biāo)識都應(yīng)當(dāng)作為比較的對具體來說，這些標(biāo)識一般有以下幾種情形：l、被控侵權(quán)者已經(jīng)對某一標(biāo)識打上商標(biāo)標(biāo)志，明確其即為商品或服務(wù)商標(biāo)，該標(biāo)識無疑應(yīng)當(dāng)作為比對的對象;2、某一標(biāo)識雖然?有被被控侵權(quán)者打上商標(biāo)標(biāo)志，但由于其以突出使用于商品。商品包裝物商品或服務(wù)交易文書或宣傳材料上，從而已具有標(biāo)示商品或服務(wù)來源作用，該標(biāo)識應(yīng)當(dāng)作為比對的對象;3、被控侵權(quán)的商品或服務(wù)上同時使用多個分別具有標(biāo)示商品或服務(wù)來源的標(biāo)識時，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)消費者或經(jīng)營者的認(rèn)讀習(xí)慣對這些標(biāo)識進行分解，將其分解成多個獨立的標(biāo)識，然后分別將這些各個獨立的標(biāo)識進行比對;4、被控侵權(quán)的商品或服務(wù)上除了被控侵權(quán)的標(biāo)識，還同時有被控侵權(quán)的其他合法注冊商標(biāo)的，應(yīng)將該被控侵權(quán)的標(biāo)識獨立出來，單獨進行比對，而不受該合法注冊商標(biāo)的影響。

在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件審理過程中，另一個與比較對象的確定有關(guān)的問題就是在判定被控侵權(quán)的標(biāo)識與注冊人的注冊商標(biāo)是否會產(chǎn)生誤認(rèn)的可能時，是否需要考慮該商品的包裝、裝磺等因素;筆者認(rèn)為不因為除了突出地使用于商品、商品包裝物、商品傳材料上的標(biāo)識外，商品的包裝、裝橫上的其他的視覺美感有作用，但對商品或服務(wù)來源的標(biāo)識為商標(biāo)注冊證所載明就是注冊人的注冊商標(biāo)，而裝模等，所以客觀上也無法將商品的包裝、裝磺進行對比。因此，先將突出地使用于商品、商品包裝物、商品或服務(wù)交易文書或宣傳材料上而具有的標(biāo)示商品或服務(wù)來源功能的標(biāo)識分解出來，然后將這些標(biāo)識與注冊人的注冊商標(biāo)進行比對從而判定侵權(quán)行為是否成立的方法是科學(xué)的。確定比較對象僅是整個判定工作的第一步，如何判定兩比較對象是否相同或相近似呢?根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者相近似應(yīng)當(dāng)按照以下原則進行：

(一)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，兩商標(biāo)是否近似有其客觀標(biāo)準(zhǔn)。但適用該客觀標(biāo)準(zhǔn)對具體的案件進行認(rèn)定的是具體的人，對于同一案件，不同的人從不同的立場出發(fā)，以不同的心理狀態(tài)進行認(rèn)定，往往會得到完全不同結(jié)論。該司法解釋實際上是規(guī)定了認(rèn)定商標(biāo)是否相同或近似的主觀標(biāo)準(zhǔn)，說的就是認(rèn)定者應(yīng)當(dāng)以什?樣的立場和什?樣的心理狀態(tài)去進行認(rèn)定。

“相關(guān)公眾”規(guī)定了認(rèn)定者的立場問題。對商品或服務(wù)的來源有標(biāo)示作用的標(biāo)識所作用的對象有兩種人，第一種是該種商品禍福無的最消費者，第二種人是與該種商品或服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的人，即商品或服務(wù)的代理商或分銷商等。因此，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，“商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者?！北豢厍謾?quán)的商標(biāo)有使消費者或其他經(jīng)營者中任何一種人產(chǎn)生誤認(rèn)的可能，則兩商標(biāo)就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為相同或相近似商標(biāo)，并不要求同時要使這兩種人都產(chǎn)生誤會。法官在認(rèn)定某商標(biāo)是否近似時，不可能都到大街上去詢問某商品或服務(wù)的最終消費者或與該商品或服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的經(jīng)營者兩商標(biāo)是否會產(chǎn)生誤認(rèn)。法官只能將自己虛擬成該種商品或服務(wù)的最終消費者或與該商品或服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的經(jīng)營者，以他們的眼光進行判斷，而不能以法官自己的眼光進行判斷。虛擬對象的把握是問題的關(guān)鍵，法官應(yīng)當(dāng)將自‘己虛擬成普通的消費者或經(jīng)營者，而不能把自己虛擬成非常熟悉某商標(biāo)的消費者或經(jīng)營者，也不能把自己虛擬成毫無識別能力的消費者或經(jīng)營者。

“一般注意力”說的是認(rèn)定者進行認(rèn)定時的心理狀態(tài)。問題。如無特殊情形，消費者進行消費或進行經(jīng)營者進行經(jīng)營活動時，對商品或服務(wù)的標(biāo)識所施以是一般的普通注意力。所以法官在事后認(rèn)定。商標(biāo)是否相同、近似時，。判斷時所施以的注意力也要還原到此種情形，也要以普通消費者和特定經(jīng)營者的注意力為標(biāo)準(zhǔn)。這種注意力不是具有專門知識和專門技能的相關(guān)專家所具有的注意力，專家的注意力過于專業(yè)可能出現(xiàn)判斷標(biāo)準(zhǔn)過嚴(yán)的情況進但也不是一個毫無識別能力的消費者或經(jīng)營所具有的注意力，以他們的注意力進行判斷由可能失之過寬，可能出現(xiàn)已經(jīng)構(gòu)成相同或近似卻被?掉的情形。法官在將其注意力還原到普通消費者或經(jīng)營者的注意力時，要考慮對不同的商品或服務(wù)作相應(yīng)的調(diào)整。對大件商品或服務(wù)的消費，消費者或其他經(jīng)營者會施以更高的注意力，判斷兩商標(biāo)是否相同或相近似的條件應(yīng)當(dāng)適當(dāng)從嚴(yán)，反之，對小件商品或服務(wù)的消費，消費者或其他經(jīng)營者這就不會施以很高的注意力，判斷兩商品是否相同或相近似的條件應(yīng)當(dāng)適當(dāng)從寬。例如，如果消費者所購買的商品是汽車，那?他對該汽車的商標(biāo)會施以很高的注意力，除非商標(biāo)非常的相似，否則引起誤認(rèn)的可能性將非常小。但是如果消費者所購買的商品是方便面等日常用品，兩商標(biāo)只要具備一定的相似性，消費者就有誤認(rèn)的可能。

(二)既要進行對商標(biāo)的整體比對，又要進行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行。商標(biāo)作為商品或者服務(wù)來源的識別標(biāo)志，是由整個商標(biāo)構(gòu)成的，在消費者的記憶中留下的是該商標(biāo)的整體印象，而不是構(gòu)成該商標(biāo)的某些單個要素。另一方面，商標(biāo)作為一個整體總是存在最便于消費者記憶、能給消費者留下最深刻印象的部份，它就是該商標(biāo)的主要部分或者稱要部，即商標(biāo)中起主要識別作用的部分。商標(biāo)作為一個整體近似有可能引起消費者的誤認(rèn)，其起主要識別作用的部分構(gòu)成近似也有引起消費者誤認(rèn)的可能。因此，在堅持整體比對的同時，應(yīng)堅持對商標(biāo)主要部分進行比對，兩種方法是辯證統(tǒng)一的。關(guān)于整體與各部分的分解關(guān)系在前文已有論述，在此不重復(fù)。

隔離比對是一種基本的還原比對方法，無論在進行整體比對還是要部比對時，都應(yīng)當(dāng)采用隔離比對的方式。隔離比對的基本含義就是指在將兩商標(biāo)進行比對時，兩商標(biāo)不論在時間上，還是在空間上都要有一定的距離，不要把要比對的兩個商標(biāo)擺放在一起進行對比觀察。堅持隔離比對方法原因在于，消費者在進消費選購商品或服務(wù)時總是憑著其頭腦中對某一標(biāo)識印象進行的，因而市場上其正在進行選購的商品或者服務(wù)與他頭腦中保留的對某一標(biāo)識的印象在時間上、空間上都是有據(jù)地的，利用消費者的此種思維模式采用隔離觀察比對的方法，才能夠更真實地還原出消費者在選購商品或服務(wù)時的心理狀態(tài)。

(三)判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性，商標(biāo)的顯著性也稱為商標(biāo)的可識別性，也就是說商標(biāo)當(dāng)具有標(biāo)示商品或服務(wù)來源的功能。具有獨創(chuàng)性的商標(biāo)一般也具有較高顯著性，但顯著性高的商標(biāo)并不一定具有獨創(chuàng)性。顯著性高的注冊商標(biāo)比較容易認(rèn)定兩商標(biāo)是否構(gòu)成近似商標(biāo)，顯著性弱的注冊商標(biāo)則比較難以認(rèn)定兩商標(biāo)是否構(gòu)成近似商標(biāo)。知名度高的注冊商標(biāo)往往成為他人極力模仿的對象，因此知名度越高，認(rèn)定兩商標(biāo)構(gòu)成近似的條件應(yīng)當(dāng)適當(dāng)從寬，否則將達(dá)不到保護知名商標(biāo)的目的。

三、商標(biāo)相同或者商標(biāo)近似怎樣具體判斷

1、文字商標(biāo)的文字相同，但讀音和含義不同，兩商標(biāo)應(yīng)認(rèn)定為近似商標(biāo)。例如，“民樂需MINLE”商標(biāo)和“民樂MINYUE”商標(biāo)應(yīng)屬于近似商標(biāo)。

2、文字商標(biāo)中的文字字形相近的，兩商標(biāo)一般認(rèn)定為近似商標(biāo)。例如，“松本”商標(biāo)和“松木”商標(biāo)，“松本”商標(biāo)和“松術(shù)”商標(biāo)，“天堂傘”商標(biāo)和“夫堂傘”商標(biāo)，“目豐”商標(biāo)和“白豐”商標(biāo)等都應(yīng)屬相近似商標(biāo)。另外，有人以一種字體向國家商標(biāo)局提交商標(biāo)注冊申請，而在商品上卻使用另外一種字體的，認(rèn)定時應(yīng)以實際使用的字體為準(zhǔn)。例如，某人以“康帥傳”向國家商標(biāo)局提交商標(biāo)注冊申請，經(jīng)核準(zhǔn)注冊后在商品上使用的是“康帥傳”(繁體)，顯然該商標(biāo)與“康師傅”應(yīng)認(rèn)定為相近似商標(biāo)。

3、兩文字商標(biāo)僅進行簡繁體字互換的，應(yīng)認(rèn)定為相近似商標(biāo)。例“科龍”(繁體)商標(biāo)和“科龍”商標(biāo)，應(yīng)屬相近似商標(biāo)。

4.兩文字商標(biāo)僅進行異體字互換的，應(yīng)認(rèn)定為相近似商標(biāo)。例如，“旅游”商標(biāo)和“旅”商標(biāo)，應(yīng)屬相近似商標(biāo)。

5、兩中文商標(biāo)互為逆序排列，且無確定識別方向的，應(yīng)認(rèn)定為相近似商標(biāo)。中國文字有從左向右讀，也就從石向在讀的習(xí)慣，所以除非借助其他的因素可以確定識讀的方向，逆序排列的商標(biāo)應(yīng)認(rèn)定為相近似的商標(biāo)。例如，“科龍”商標(biāo)和“龍科”商標(biāo)應(yīng)認(rèn)定為相近似商標(biāo)，但“科龍十KE LONG”商標(biāo)和“龍科十LOEGKE”商標(biāo)則不應(yīng)認(rèn)定為相近似商標(biāo)，因為商標(biāo)的拼音己確定兩商標(biāo)的識讀方向，使得兩商標(biāo)不會產(chǎn)生誤認(rèn)的可能。

6、兩商標(biāo)屬同種文字，且含義相同，指向同一事物的，應(yīng)認(rèn)定為相近似商標(biāo)。這里考慮的主要是音、形、義三要素中的義這一要素。例如，“單車”和“自行車”兩商標(biāo)應(yīng)認(rèn)定為相近似商標(biāo)。

7、一種文字的商標(biāo)以另外一種文字來表述，但兩者含義?有改變的，兩商標(biāo)應(yīng)認(rèn)定為相近似商標(biāo)。例如，英文“CROWN”商標(biāo)和中文“皇冠”商標(biāo)，“”555“商標(biāo)和”五五五“商標(biāo)都應(yīng)屬于相近似商 標(biāo)。

8.讀音相同或相近，且字形相近的商標(biāo)，就認(rèn)定為相近似商標(biāo)。例如，“娃娃”商標(biāo)和“娃娃”商標(biāo)屬相近似商標(biāo)。但如果兩商標(biāo)字形相去較遠(yuǎn)，即使讀音相同或相近，一般也不認(rèn)定為近似商標(biāo)。

9.在原商標(biāo)中增加、改變或刪除若干文字，如增加、改變或刪除的文字是一些副詞、虛詞，且增加、改變或刪除這些文字后，并?有改變原商標(biāo)含義的，兩商標(biāo)屬相近似商標(biāo)?；蛘咚黾印⒏淖兓騽h除的文字是本商品或服務(wù)領(lǐng)域的通用名詞，增加、改變或刪除這些文字后，也?有改變原商標(biāo)含義的，兩商標(biāo)屬相近似商標(biāo)。例如，“老虎”商標(biāo)和“小老虎”商標(biāo)，“惠康”商標(biāo)和“惠而康”商標(biāo)，“科龍”商標(biāo)和“科龍電氣”商標(biāo)，“華藝”商標(biāo)和“華藝燈飾”商標(biāo)都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為相近似商標(biāo)。

10、外文商標(biāo)，字母大部分相同的，如無明確含義，一般認(rèn)定為相近似商標(biāo);如有明確的含義，則一般不認(rèn)定為相近似的商標(biāo)。

例如，如有明確的含義，‘SOVA“商標(biāo)和 ” SONA“商標(biāo)，” KAISER“商標(biāo)和”KAYSER“商標(biāo);應(yīng)屬相近似商標(biāo)，但”SONY“商標(biāo)和’”SONG“商標(biāo)，”TAPPLE“商標(biāo)和”APLE“商標(biāo)，則不應(yīng)認(rèn)定為相近似商標(biāo)，因此”SOEG“和”APLE“都具有明確的含義，其含義分別為”歌曲“和”蘋果“。

11、兩圖形商標(biāo)，如果構(gòu)圖近似，風(fēng)格近似，整體外觀易使消費產(chǎn)生混淆的，應(yīng)認(rèn)定為近似商標(biāo)。例如，“海?圖形十海洋”商標(biāo)和“海燕圖形十海洋”商標(biāo)，兩者構(gòu)圖近似，風(fēng)格也近似，且整體不易區(qū)分，兩者應(yīng)認(rèn)定為近似商標(biāo)。