一、什么是商標混淆、近似

所謂近似，具體于外觀設計，是指形狀、圖案、色彩等構成要素上的接近；具體于商品的包裝裝潢，是指裝潢中的文字、圖案、色彩及其排列組合的接近；具體于商標，則是指兩商標相比較，文字的字形、讀音、含義或者圖案的構圖及顏色或者文字與圖形的整體結構相似。

所謂混淆，則是指對商品或服務來源的混淆，即一般消費者將甲的產品或服務誤認為是乙的商品或服務，而非對外觀設計、商標和商品的包裝裝潢本身的混淆。因此，反不正當競爭法第五條第二款對此所作的規(guī)定是：“……造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品?！?/p>

二、商標混淆和商標近似的區(qū)別

近似與混淆的關系在于：近似是因，混淆是果。即是說，正是由于產品的外觀設計、商標及商品包裝裝潢在外觀上近似的原因，才會造成對商品或服務混淆的結果。無近似之原因，便不會發(fā)生混淆之結果。

近似雖然也依賴于人主觀上的判斷，但從本質上來講是一種客觀標準。兩個外觀設計是否近似，從根本上取決于設計中形狀、圖案和色彩的相近程度；兩個包裝裝潢之所以構成近似，也緣于包裝裝潢中文字、色彩、圖案等要素之間缺乏明顯差異。而混淆則是基于上述近似之原因，于一般公眾或普通消費者主觀上無從分辨，而誤將兩個事實上來自不同主體的商品或服務混同為一。

但是，有近似并不必然產生混淆之結果。

近似有程度之分，所導致混淆的可能性便也有大小之別。從近似的程度來說，有一般近似、較為近似和非常近似。不同程度的近似所導致混淆的可能是不相同的，在非常近似和較為近似的情況下，極易發(fā)生混淆的結果。但在一般近似的情況下，是否產生混淆或混淆的可能有時會取決于其他因素。例如，在包裝裝潢侵權案中，商品的知名程度、商品的價格、裝潢中的差異因素對一般消費者注意力的影響等，均會左右對是否造成混淆的判斷。

司法實踐中有時會把近似和混淆混同起來，認為構成近似便會造成混淆。需說明的是，混淆是構成商標侵權和仿冒知名商品特有包裝裝潢并導致不正當競爭的要件，并非近似。因此，如果不能正確界定二者之關系，有時難免會得出錯誤的侵權結論。

舉例來說，實踐中對于仿冒知名商品的包裝裝潢一般采用的判斷原則是：以一般消費者之視角，采取隔離觀察的方法，進行整體對比和主要部分對比。但這一原則究竟是近似的判斷原則還是混淆的判斷原則，理論與實踐中多含糊不清。筆者以為，由于近似是從包裝裝潢的外觀物理特征進行判斷的，考慮的是其外觀的組成內容及其排列組合是否相近，裝潢的整體形狀和主要部分均是其識別性特征，因此，所謂的“整體觀察和要部對比”顯然是判斷是否構成近似的原則。在依據上述原則做出是否近似的判斷基礎上，再以“一般消費者之視角”，采取“隔離觀察”的方法，方得出是否混淆的結論。所以，對近似的判斷并不等同于對混淆的判斷，而對混淆的判斷則是包含了對近似的判斷?；谶@一差異，在判斷是否會造成混淆時，即使已得出兩個裝潢相近似的結論，但如果裝潢中還存在其他左右對混淆判斷的重要因素，依舊不能得出混淆的結論。

值得注意的是，關于外觀設計專利的侵權，法律及司法解釋中均未將混淆作為侵權的構成要件，而只有“近似”的規(guī)定。而部分商標侵權和知名商品包裝裝潢的侵權，則以混淆為構成要件。筆者以為，近似與混淆之關系，無論對于外觀設計還是商標和包裝裝潢，應同樣適用。因此，上述三種案件在侵權的構成要件上均應以近似為客觀基礎，而以混淆為主觀標準，如此，在判斷標準上方能實現(xiàn)統(tǒng)一。