一、什么是商標(biāo)混淆、近似
所謂近似，具體于外觀設(shè)計(jì)，是指形狀、圖案、色彩等構(gòu)成要素上的接近；具體于商品的包裝裝潢，是指裝潢中的文字、圖案、色彩及其排列組合的接近；具體于商標(biāo)，則是指兩商標(biāo)相比較，文字的字形、讀音、含義或者圖案的構(gòu)圖及顏色或者文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)相似。
所謂混淆，則是指對(duì)商品或服務(wù)來源的混淆，即一般消費(fèi)者將甲的產(chǎn)品或服務(wù)誤認(rèn)為是乙的商品或服務(wù)，而非對(duì)外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)和商品的包裝裝潢本身的混淆。因此，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第二款對(duì)此所作的規(guī)定是：“……造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品?！?/p>
二、商標(biāo)混淆和商標(biāo)近似的區(qū)別
近似與混淆的關(guān)系在于：近似是因，混淆是果。即是說，正是由于產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)及商品包裝裝潢在外觀上近似的原因，才會(huì)造成對(duì)商品或服務(wù)混淆的結(jié)果。無近似之原因，便不會(huì)發(fā)生混淆之結(jié)果。
近似雖然也依賴于人主觀上的判斷，但從本質(zhì)上來講是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)。兩個(gè)外觀設(shè)計(jì)是否近似，從根本上取決于設(shè)計(jì)中形狀、圖案和色彩的相近程度；兩個(gè)包裝裝潢之所以構(gòu)成近似，也緣于包裝裝潢中文字、色彩、圖案等要素之間缺乏明顯差異。而混淆則是基于上述近似之原因，于一般公眾或普通消費(fèi)者主觀上無從分辨，而誤將兩個(gè)事實(shí)上來自不同主體的商品或服務(wù)混同為一。
但是，有近似并不必然產(chǎn)生混淆之結(jié)果。
近似有程度之分，所導(dǎo)致混淆的可能性便也有大小之別。從近似的程度來說，有一般近似、較為近似和非常近似。不同程度的近似所導(dǎo)致混淆的可能是不相同的，在非常近似和較為近似的情況下，極易發(fā)生混淆的結(jié)果。但在一般近似的情況下，是否產(chǎn)生混淆或混淆的可能有時(shí)會(huì)取決于其他因素。例如，在包裝裝潢侵權(quán)案中，商品的知名程度、商品的價(jià)格、裝潢中的差異因素對(duì)一般消費(fèi)者注意力的影響等，均會(huì)左右對(duì)是否造成混淆的判斷。
司法實(shí)踐中有時(shí)會(huì)把近似和混淆混同起來，認(rèn)為構(gòu)成近似便會(huì)造成混淆。需說明的是，混淆是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和仿冒知名商品特有包裝裝潢并導(dǎo)致不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的要件，并非近似。因此，如果不能正確界定二者之關(guān)系，有時(shí)難免會(huì)得出錯(cuò)誤的侵權(quán)結(jié)論。
舉例來說，實(shí)踐中對(duì)于仿冒知名商品的包裝裝潢一般采用的判斷原則是：以一般消費(fèi)者之視角，采取隔離觀察的方法，進(jìn)行整體對(duì)比和主要部分對(duì)比。但這一原則究竟是近似的判斷原則還是混淆的判斷原則，理論與實(shí)踐中多含糊不清。筆者以為，由于近似是從包裝裝潢的外觀物理特征進(jìn)行判斷的，考慮的是其外觀的組成內(nèi)容及其排列組合是否相近，裝潢的整體形狀和主要部分均是其識(shí)別性特征，因此，所謂的“整體觀察和要部對(duì)比”顯然是判斷是否構(gòu)成近似的原則。在依據(jù)上述原則做出是否近似的判斷基礎(chǔ)上，再以“一般消費(fèi)者之視角”，采取“隔離觀察”的方法，方得出是否混淆的結(jié)論。所以，對(duì)近似的判斷并不等同于對(duì)混淆的判斷，而對(duì)混淆的判斷則是包含了對(duì)近似的判斷?；谶@一差異，在判斷是否會(huì)造成混淆時(shí)，即使已得出兩個(gè)裝潢相近似的結(jié)論，但如果裝潢中還存在其他左右對(duì)混淆判斷的重要因素，依舊不能得出混淆的結(jié)論。
值得注意的是，關(guān)于外觀設(shè)計(jì)專利的侵權(quán)，法律及司法解釋中均未將混淆作為侵權(quán)的構(gòu)成要件，而只有“近似”的規(guī)定。而部分商標(biāo)侵權(quán)和知名商品包裝裝潢的侵權(quán)，則以混淆為構(gòu)成要件。筆者以為，近似與混淆之關(guān)系，無論對(duì)于外觀設(shè)計(jì)還是商標(biāo)和包裝裝潢，應(yīng)同樣適用。因此，上述三種案件在侵權(quán)的構(gòu)成要件上均應(yīng)以近似為客觀基礎(chǔ)，而以混淆為主觀標(biāo)準(zhǔn)，如此，在判斷標(biāo)準(zhǔn)上方能實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一。
