一、商標在先使用權(quán)的條件有哪些？

商標在先使用權(quán)的構(gòu)成條件有：

1、在他人注冊商標的申請日之前，就已經(jīng)有使用的事實

這是對使用人的使用時間的要求，如果不具備這一條件，就沒有“在先使用”，也無法產(chǎn)生在先使用權(quán)，并以此作為侵害商標權(quán)的抗辯事由。需要注意的是，使用不僅限于現(xiàn)有使用人的使用，如果曾經(jīng)發(fā)生過業(yè)務承繼關(guān)系的，現(xiàn)有使用人作為承繼人的使用當然可以作為本條件中的使用。被承繼人先前的使用應當視為現(xiàn)有使用人的使用。換言之，在先使用商標的使用時間以該商標首次商業(yè)使用的時間為準。

2、在先使用的商標與注冊商標相同或者近似，且使用商品或服務相同或者類似

在通常情形下，如果在先使用的商標與注冊商標在商標圖樣上不構(gòu)成相同或者近似，或者使用商品不屬于相同或者類似商品，則使用人當然有權(quán)繼續(xù)使用甚至申請注冊該商標。如果在先使用的商標與注冊商標構(gòu)成使用在相同或類似商品上的近似商標，依照我國《》有關(guān)申請在先和注冊原則的一般規(guī)定，則未注冊商標不得繼續(xù)使用，否則會構(gòu)成對注冊商標權(quán)的侵害。但法律應當維護誠信，而不應當禁止或者制裁正當使用行為，因此有必要在上述原則下創(chuàng)設(shè)例外之規(guī)定即商標在先使用權(quán)。

3、在先使用人必須在其商品上連續(xù)使用該商標

所謂連續(xù)使用，就是指在先使用人在其商品上連續(xù)不中斷地使用該商標。如果在先使用人在他人注冊商標的申請日之前曾有使用事實，但無正當理由而中斷使用的，不得繼續(xù)使用該商標。理由在于：第一，商標在先使用權(quán)作為注冊原則的例外，是為了保護在先使用人的利益，如果在先使用人的使用已經(jīng)中斷，其就該商標不再享有任何利益，自無保護的必要。第二，如果只是曾有使用事實，在先使用人在他人后仍可以重新使用，將會從根本上動搖商標注冊制度，不利于保護商標注冊人的利益。第三，在使用中斷后允許重新使用，不利于維護正常的公平競爭關(guān)系和維護消費者的利益。所謂正當理由，是指非因使用人主觀上的原因中斷使用。若有正當理由中斷使用的，不視為缺乏連續(xù)使用這一條件。如在先使用商標所使用的商品為季節(jié)性造成商標中止使用。

4、在先使用必須出于善意

民法上的善意，通常是指非因自己的過失而不知情。日本舊《商標法》也規(guī)定在先使用人必須為善意，判例和一般觀點將此理解為“無進行不正當競爭的惡意”，日本現(xiàn)行《商標法》采納了這一觀點，在立法用語的選擇上以“非以不正當競爭為目的”取代了“善意”。英國有判例認為，善意是指被告的行為沒有任何欺騙的意圖，也沒有任何借用他人已取得的良好信譽的意圖。由于商標注冊實行自愿原則，在提出商標注冊申請之前，他人就可能已經(jīng)實際使用商標。因此，在先使用人的善意，首先是指該使用人將某標記作為時非因自己的過失而不知道他人已經(jīng)在相同或者類似商品上實際使用與該標記相同或者近似的商標。其次，由于注冊以其核定使用的商品或者服務為限，當該注冊商標構(gòu)成時，在先使用人將與該商標相同或者近似的商標使用在非類似商品或者服務上，并產(chǎn)生誤導公眾的后果，則該在先使用人的使用難謂“出于善意”。當注冊商標的圖樣構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品時，在先使用人將該圖樣作為商標使用于非類似商品或者服務上，除非在先使用人能夠證明其對所使用的圖樣享有正當權(quán)利，否則也不能證明其使用出于善意。

二、商標在先使用權(quán)如何行使？

1、在先使用權(quán)的范圍

在先使用權(quán)的范圍包括兩個方面：第一，就商標而言，在先使用人不得改變原商標圖樣使之更近似于注冊商標。如果在先使用人改變原商標圖樣使之更加有別于注冊商標，應當允許并鼓勵此種改變。國家工商行政管理總局《關(guān)于服務商標繼續(xù)使用問題的通知》第3條規(guī)定，使用人“不得改變該服務商標的圖形、文字、色彩、結(jié)構(gòu)、書寫方式等內(nèi)容，但以同他人注冊的服務商標相區(qū)別為目的而進行的改變除外”。例如，在先使用人使用的商標為印刷體的“長城”，注冊商標由手寫體“長城”兩字和“長城圖形”組合而成，如果在先使用人將其商標“長城”字體做接近于注冊商標字體的改變，或者加上“長城圖形”，就屬于不正當使用，應當予以禁止。如果在先使用人在不改變字體的前提下在“長城”之前加上表示地理位置的“山海關(guān)”字樣，使其商標改變?yōu)椤吧胶ｊP(guān)長城”，則此種改變?yōu)楦袆e于注冊商標的改變，應當允許并予以鼓勵。第二，就使用商品或者服務而言，在先使用人只能在原使用商品或者服務上繼續(xù)使用，不得擴大使用商品或者服務的范圍。國家工商行政管理總局《關(guān)于服務商標繼續(xù)使用問題的通知》第3條規(guī)定使用人“不得增加該服務的服務項目”。例如，在先使用商品所使用的商品為第25類“襯衫”，注冊商標核定使用商品為第25類“服裝、領(lǐng)帶、鞋、帽”等。其中“襯衫”與“服裝”屬于類似商品，則在先使用人只能繼續(xù)在“襯衫”商品上繼續(xù)使用其商標，既不得在“領(lǐng)帶、鞋、帽”使用，也不得在“襯衫”以外的服裝產(chǎn)品(如西服、褲子等)上使用其商標，否則構(gòu)成對注冊商標的侵害。

2、在先使用權(quán)的行使方式

我國臺灣地區(qū)第23條第二款規(guī)定，“人并得要求其附加適當之區(qū)別標示”?！度毡旧虡朔ā返?2條第二款也有類似的規(guī)定，日本學者將商標注冊人的此項權(quán)利稱為“附以防止混淆的標志的請求權(quán)”，而且根據(jù)《日本商標法》第32條的規(guī)定，此項請求權(quán)的主體還包括注冊商標的獨占許可使用人?！睹绹虡朔ā芬惨?guī)定專利商標局長在準予并存注冊的同時規(guī)定各商標所有人使用其注冊商標的方式、地點或者有關(guān)商品的條件和限制。我國國家工商行政管理總局《關(guān)于服務商標繼續(xù)使用問題的通知》第6條第三款規(guī)定：“繼續(xù)使用與注冊人的使用發(fā)生實際混淆，造成消費者誤認的，繼續(xù)使用人應當在使用服務商標時，增加地理名稱標志，以便于與注冊人使用的服務商標相區(qū)別”。本文也認為，為了保護消費者利益，防止消費者發(fā)生商品或者服務來源的混淆，商標注冊人有權(quán)要求在先使用人在使用其商標時，加上適當?shù)臉耸疽杂袆e于注冊商標。如果不能加上適當標示，在先使用人不得繼續(xù)使用其商標。其中，所謂“適當”要求所加標示使在先使用商標足以與注冊商標相區(qū)分;“適當?shù)臉耸尽卑ㄔ谙仁褂萌说淖痔枴⑺幍赜虻拿Q等。但是加上適當標示所形成的區(qū)別不要求使在先使用的商標與注冊商標達到互不近似的程度。

3、在先使用權(quán)的移轉(zhuǎn)

商標在先使用權(quán)制度是對在先使用商標和注冊商標既存狀態(tài)的一種維護，如果允許在先使用權(quán)人授權(quán)或者單獨轉(zhuǎn)讓其使用權(quán)則會破壞此種既存狀態(tài)，也會改變先使用權(quán)人和商標注冊人之間的競爭關(guān)系，不適當?shù)赜绊懽陨虡藢Ｓ脵?quán)的行使。例如，在先使用權(quán)的許可可能會影響注冊商標專用權(quán)的許可。因此，國家工商行政管理總局《關(guān)于服務商標繼續(xù)使用問題的通知》第3條規(guī)定使用人“不得將該服務或者許可他人使用”，本文同意此種觀點，即原則上在先使用人不得將其商標轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。但是，如果在先使用人為法人因合并或分立，或者在先使用人為自然人因死亡而發(fā)生業(yè)務承繼關(guān)系時，業(yè)務承繼人有權(quán)繼續(xù)使用在先使用的商標。自本質(zhì)而言，承繼人取得的是被承繼人的業(yè)務，并非單獨的在先使用權(quán)。

4、關(guān)于商標在先使用權(quán)的地域限制

國家工商行政管理總局《關(guān)于服務商標繼續(xù)使用問題的通知》第3條規(guī)定使用人“不得擴大該服務商標的使用地域”。在商標法修訂過程中，也曾設(shè)有商標在先使用權(quán)條款并規(guī)定有地域限制。本文認為，商標在先使用權(quán)作為侵害商標權(quán)的抗辯事由，其功能主要在于對抗商標注冊人的侵權(quán)請求。在先使用人繼續(xù)使用人繼續(xù)使用其商標以加上適當標示為條件，從而與注冊商標形成區(qū)分，避免消費者的混淆。只要滿足這一區(qū)分要求，就不會損害商標注冊人的利益。因此，不宜限定在先使用人繼續(xù)使用其商標的地域范圍。