案情簡介：如何認(rèn)定是服務(wù)商標(biāo)還是商標(biāo)性行為

徐某稱：.南肖墻丸子湯店、德陽野陽公司立即停止對其享有的第35類第11893429號(hào)“”商標(biāo)專用權(quán)的侵害，停止銷售侵權(quán)產(chǎn)品；南肖墻丸子湯店、德陽野陽公司立即停止使用徐某享有的第35類第11893429號(hào)“”商標(biāo)專用權(quán)的不正當(dāng)競爭行為；南肖墻丸子湯店、德陽野陽公司連帶賠償徐某經(jīng)濟(jì)損失3萬元并承擔(dān)徐某因本案支付的合理費(fèi)用5000元；4.南肖墻丸子湯店、德陽野陽公司承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。

法院判決：不構(gòu)成侵權(quán)

法院認(rèn)為，徐某系涉案第11893429號(hào)“”商標(biāo)的權(quán)利人，在第35類廣告等服務(wù)上依法享有商標(biāo)專用權(quán)，南肖墻丸子湯店經(jīng)營者鄭變弟系涉案第4732189號(hào)“”商標(biāo)的權(quán)利人，在第43類餐館等服務(wù)上依法享有商標(biāo)專用權(quán)，均應(yīng)受到法律保護(hù)。本案中，徐某主張南肖墻丸子湯店、德陽野陽公司未經(jīng)其許可，通過在餐飲店內(nèi)調(diào)味品包裝箱、包裝袋上、餐具上、員工服裝上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)進(jìn)行廣告宣傳，屬于《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定的情形，侵犯了徐某的涉案注冊商標(biāo)專用權(quán)。南肖墻丸子湯店、德陽野陽公司則辯稱其使用的是“”服務(wù)商標(biāo)，所起作用是向餐飲店內(nèi)消費(fèi)者表明消費(fèi)場所，屬于餐飲類服務(wù)商標(biāo)的合理使用，而非提供廣告服務(wù)使用，不構(gòu)成對徐某商標(biāo)的侵權(quán)。

律師說法：是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭

根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》“本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)?！薄白陨虡?biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限”的規(guī)定，案涉兩個(gè)注冊商標(biāo)享有的專有權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以其核定使用的服務(wù)類別為限，故判斷南肖墻丸子湯店、德陽野陽公司是否侵犯了徐某的注冊商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)當(dāng)判斷南肖墻丸子湯店、德陽野陽公司對商標(biāo)的使用行為是提供廣告類服務(wù)還是餐飲類服務(wù)。本案中，南肖墻丸子湯店為餐飲店，向消費(fèi)者提供丸子湯等早餐服務(wù)，其在店內(nèi)使用的印有“南肖墻”字樣的調(diào)味料、餐具、員工服裝屬于其提供餐飲服務(wù)必要的服務(wù)用品和工具，使用方式均為與“丸子湯”結(jié)合使用，并且是在向餐飲店內(nèi)的消費(fèi)者提供餐飲服務(wù)的過程中的使用，其商標(biāo)使用行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為提供餐飲類服務(wù)中的使用，即便在使用過程中達(dá)到了對其服務(wù)商標(biāo)的廣告宣傳作用，但與提供“廣告類服務(wù)”是截然不同的行為。德陽野陽公司受鄭變弟的委托加工南肖墻丸子湯調(diào)味料并專供其店內(nèi)使用，其商標(biāo)使用行為的性質(zhì)與南肖墻丸子湯店的使用行為一致，故南肖墻丸子湯店、德陽野陽公司對其餐飲類服務(wù)商標(biāo)的使用不構(gòu)成對徐某享有的廣告類服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)的侵權(quán)，亦不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

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