網(wǎng)絡(luò)主播基于牟利目的進(jìn)行淫穢表演如何定罪處罰

相關(guān)案例

1.利用網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)進(jìn)行淫穢表演收取粉絲禮物牟利的，成立傳播淫穢物品牟利罪——白某、許某傳播淫穢物品牟利案

案例要旨：行為人利用互聯(lián)網(wǎng)直播平臺(tái)制作、傳播淫穢視頻，通過(guò)收取粉絲禮物的方式進(jìn)行牟利，其違法所得達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的，以傳播淫穢物品牟利罪論處。

案號(hào)：（2016）陜0116刑初634號(hào) 

審理法院：西安市長(zhǎng)安區(qū)人民法院

來(lái)源：中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng) 2016-12-31

2.以牟利為目的的“點(diǎn)對(duì)面”式網(wǎng)絡(luò)裸聊構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪——方惠茹傳播淫穢物品牟利案

案例要旨：行為人以牟利為目的，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)與其他人進(jìn)行裸聊，具有強(qiáng)烈的淫穢性，并使人類的各種性行為公開(kāi)化，使不特定多數(shù)人能夠獲取淫穢電子信息，符合“傳播”的特點(diǎn)。因此，以牟利為目的的“點(diǎn)對(duì)面”式網(wǎng)絡(luò)裸聊構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。

審理法院：浙江省衢州市龍游縣人民法院

來(lái)源：《刑事審判參考》2010年第4輯

3.以賺取廣告收入為目的在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢物品，數(shù)量達(dá)到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪論處——何肅黃、楊柯傳播淫穢物品牟利案

案例要旨：以賺取廣告收入為目的在互聯(lián)網(wǎng)上刊載淫穢物品的，網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)經(jīng)營(yíng)者的廣告收入實(shí)際上就是其經(jīng)營(yíng)所得的利潤(rùn)。在該行為中，行為人主觀上具有牟利的目的，客觀上傳播淫穢物品達(dá)到相應(yīng)的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪論處。

審理法院：河南省商丘市梁園區(qū)人民法院

來(lái)源：《刑事審判參考》2005年第1輯

4.在認(rèn)定利用WAP技術(shù)傳播淫穢電子信息的案件中，應(yīng)當(dāng)由在省級(jí)以上人民政府司法行政部門登記的具有聲像資料司法鑒定業(yè)務(wù)許可的鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)淫穢電子信息的點(diǎn)擊數(shù)作出鑒定——羅剛等傳播淫穢物品牟利案

案例要旨：考慮到淫穢電子信息的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)是定罪量刑的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，在認(rèn)定利用WAP技術(shù)傳播淫穢電子信息的案件中，應(yīng)當(dāng)由在省級(jí)以上人民政府司法行政部門登記的具有聲像資料司法鑒定業(yè)務(wù)許可的鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)淫穢電子信息的點(diǎn)擊數(shù)作出鑒定，并在對(duì)鑒定結(jié)論的客觀性進(jìn)行認(rèn)真審查的基礎(chǔ)上，依法、合理地確定實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)。虛增的、不正常的點(diǎn)擊數(shù)應(yīng)當(dāng)從中扣除。

案號(hào)：（2009）一中刑終字第548號(hào)

審理法院：北京市第一中級(jí)人民法院

來(lái)源：《人民司法·案例》2010年第2期

法律依據(jù)

1.《中華人民共和國(guó)刑法》（1997年修訂）

第三百六十三條 以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

為他人提供書(shū)號(hào)，出版淫穢書(shū)刊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；明知他人用于出版淫穢書(shū)刊而提供書(shū)號(hào)的，依照前款的規(guī)定處罰。

2.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》

第一條 以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：

（一）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動(dòng)畫(huà)等視頻文件二十個(gè)以上的；

（二）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個(gè)以上的；

（三）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的；

（四）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到一萬(wàn)次以上的；

（五）以會(huì)員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊(cè)會(huì)員達(dá)二百人以上的；

（六）利用淫穢電子信息收取廣告費(fèi)、會(huì)員注冊(cè)費(fèi)或者其他費(fèi)用，違法所得一萬(wàn)元以上的；

（七）數(shù)量或者數(shù)額雖未達(dá)到第（一）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的；

（八）造成嚴(yán)重后果的。

利用聊天室、論壇、即時(shí)通信軟件、電子郵件等方式，實(shí)施第一款規(guī)定行為的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

第四條 明知是淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上提供直接鏈接的，其數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)所鏈接的淫穢電子信息的種類計(jì)算。

3.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》

第九條 一年內(nèi)多次實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息行為未經(jīng)處理，數(shù)量或者數(shù)額累計(jì)計(jì)算構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰。

專家觀點(diǎn)

一、利用互聯(lián)網(wǎng)等方式實(shí)施淫穢物品犯罪的行為認(rèn)定

利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端實(shí)施的淫穢電子信息犯罪的行為方式比較特殊，主要表現(xiàn)為對(duì)淫穢電子信息的合成、分拆、壓縮、下載、上傳、張貼、發(fā)送、發(fā)布等。但是，為了體現(xiàn)淫穢電子信息犯罪行為方式的非法性特征，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》仍然采用了本條第1款規(guī)定的制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播等五種方式。

其中，“制作”，主要是指對(duì)淫穢電子信息進(jìn)行加工、改編、分拆、壓縮等操作，使其在內(nèi)容和形式上與原有的淫穢電子信息有所不同。例如，將多部片斷合成為一部電影，將一部電影分拆成多個(gè)部分，將若干淫穢圖片加工成一部動(dòng)畫(huà)，等等。

“復(fù)制”，主要是指將原有的淫穢電子信息在不改變?cè)行问胶蛢?nèi)容的情況下使其在數(shù)量上有所增加。例如，將淫穢電影、圖片下載到自己的計(jì)算機(jī)或者其他存儲(chǔ)空間等。

“出版”，主要是指將自己創(chuàng)作或他人創(chuàng)作的作品經(jīng)過(guò)選擇和編輯加工，登載在互聯(lián)網(wǎng)上或者通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為。例如，淫穢期刊每月向訂戶電子信箱發(fā)送淫穢期刊的行為等。

“販賣”，主要是指通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)出賣淫穢電子信息，以獲取物質(zhì)利益。例如，淫穢網(wǎng)站讓用戶交納會(huì)員費(fèi)，以便用戶在線觀看或者下載淫穢電子信息等。

“傳播”，主要是指將淫穢電子信息發(fā)送、張貼給他人或者公眾，以擴(kuò)大淫穢電子信息的影響范圍。例如，將淫穢視頻鏈接到互聯(lián)網(wǎng)頁(yè)面，將淫穢圖片發(fā)送到論壇，在聊天室張貼淫穢文章，等等。

實(shí)踐中，絕大多數(shù)淫穢電子信息犯罪行為，都采用了傳播方式，而且，同樣的淫穢電子信息可以采用制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播等不同的行為方式。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定的淫穢電子信息犯罪，主要通過(guò)三個(gè)途徑或者說(shuō)三個(gè)平臺(tái)實(shí)施。一是互聯(lián)網(wǎng)；二是移動(dòng)通訊終端，主要是手機(jī)和個(gè)人數(shù)字助理（PDA）；三是聲訊臺(tái)。

利用互聯(lián)網(wǎng)，犯罪分子可以販賣、張貼、發(fā)送淫穢的電影、表演、動(dòng)畫(huà)、聲音、照片、文章、短信息等各種電子信息。

利用聊天室、論壇、即時(shí)通信軟件、電子郵件等方式實(shí)施的淫穢電子信息犯罪行為，也屬于利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的犯罪。

利用移動(dòng)通訊終端實(shí)施的淫穢物品犯罪，主要是發(fā)送淫穢短信。隨著彩屏、彩鈴、照相、錄像手機(jī)的出現(xiàn)，現(xiàn)在又出現(xiàn)了利用手機(jī)發(fā)送淫穢彩信，即帶有圖像、聲音、文字的多媒體信息的現(xiàn)象。

利用聲訊臺(tái)，犯罪分子主要是傳播淫穢的語(yǔ)音信息?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》覆蓋了通過(guò)三個(gè)途徑實(shí)施的淫穢電子信息犯罪。

（摘自：《刑法（分則）及配套規(guī)定新釋新解（第3版）（下）》，張軍主編，人民法院出版社2013年出版）

二、在上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所內(nèi)部局域網(wǎng)內(nèi)傳播淫穢電子信息的，不屬于利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢物品

有關(guān)部門就利用互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所制作、復(fù)制、傳播淫穢電子信息行為適用法律問(wèn)題征求最高人民法院研究室意見(jiàn)。最高人民法院研究室經(jīng)研究認(rèn)為：

互聯(lián)網(wǎng)是指直接進(jìn)行國(guó)際聯(lián)網(wǎng)的計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)?；ヂ?lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所內(nèi)部局域網(wǎng)不屬于互聯(lián)網(wǎng)，在互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所內(nèi)部局域網(wǎng)內(nèi)制作、復(fù)制、傳播淫穢電子信息的行為不適用《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定。

（摘自《司法研究與指導(dǎo)》2012年第2輯，張軍主編、最高人民法院研究室編，人民法院出版社2012年版）

三、利用互聯(lián)網(wǎng)等媒介傳播淫穢信息時(shí)，淫穢信息數(shù)量的認(rèn)定

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條第1款第（1）至第（3）項(xiàng)分別規(guī)定了制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動(dòng)畫(huà)等視頻文件，淫穢音頻文件，淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。其中，第（1）項(xiàng)規(guī)定的淫穢電影、表演、動(dòng)畫(huà)等視頻文件之間屬于并列關(guān)系，三者均具有綜合畫(huà)面、聲音、文字等多種表現(xiàn)形式的特點(diǎn)；第（3）項(xiàng)規(guī)定的淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息之間也屬于并列關(guān)系，它們均具有通過(guò)靜態(tài)的形式反映淫穢電子信息內(nèi)容的特點(diǎn)。

因此，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》將這些淫穢電子信息分別規(guī)定了統(tǒng)一的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。即淫穢電影、表演、動(dòng)畫(huà)等視頻文件20個(gè)以上，淫穢音頻文件100個(gè)以上，淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等200件以上。無(wú)論淫穢電影、表演、動(dòng)畫(huà)等視頻文件的持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)短，是1個(gè)小時(shí)也好，是十幾分鐘也好，只要屬于這類視頻文件，就共同計(jì)算數(shù)量。1件淫穢期刊可能包括許多淫穢圖片、文章，仍然按照1件計(jì)算。按件計(jì)算的淫穢期刊，與單獨(dú)成張的淫穢照片、單獨(dú)成篇的淫穢文章共同計(jì)算數(shù)量。

需要注意的是，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播五種行為方式之間屬于并列關(guān)系，上述第（1）項(xiàng)列舉的幾類淫穢視頻文件之間、第（3）項(xiàng)列舉的幾類淫穢電子信息之間也屬于并列關(guān)系，在計(jì)算淫穢電子信息的數(shù)量時(shí)，要綜合考慮這些并列關(guān)系，具體分析，不能一概而論。例如，行為人制作了20個(gè)動(dòng)畫(huà)視頻文件，又將其傳播的，視頻文件的數(shù)量不能重復(fù)計(jì)算，只計(jì)算20個(gè)即可。再如，行為人復(fù)制了100張淫穢圖片，又傳播了150篇淫穢文章的，該類淫穢電子信息的數(shù)量應(yīng)該累計(jì)計(jì)算，行為人共計(jì)復(fù)制、傳播了250件淫穢電子信息。

（摘自《刑法（分則）及配套規(guī)定新釋新解（第3版）（下）》，張軍主編，人民法院出版社2013年出版）

來(lái)源：法信公眾號(hào)