張明楷論傳銷犯罪的基本問題

一、問題的提出

“在傳銷剛進入我國的時候，主要以傳銷商品為主，參與人員用高于商品價值幾倍甚至幾十倍的價格購買商品，取得發(fā)展下線的資格，然后從所有各級下線購買的商品中，以滾雪球的方式按照一定比例獲取自己的銷售收入”。⑴盡管這種行為對下線人員并不明顯具有欺騙性質(zhì)，但正如國務院1998 年4 月18 日《關于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》（國發(fā)〔1998〕10 號）所言：“傳銷經(jīng)營不符合我國現(xiàn)階段國情，已造成嚴重危害。傳銷作為一種經(jīng)營方式，由于其具有組織上的封閉性、交易上的隱蔽性、傳銷人員的分散性等特點，加之目前我國市場發(fā)育程度低、管理手段比較落后，群眾消費心理尚不成熟，不法分子利用傳銷進行邪教、幫會和迷信、流氓等活動，嚴重背離精神文明建設的要求，影響我國社會穩(wěn)定；利用傳銷吸收黨政機關干部、現(xiàn)役軍人、全日制在校學生等參與經(jīng)商，嚴重破壞正常的工作和教學秩序；利用傳銷進行價格欺詐、騙取錢財，推銷假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品，牟取暴利，偷逃稅收，嚴重損害消費者的利益，干擾正常的經(jīng)濟秩序。因此，對傳銷經(jīng)營活動必須堅決予以禁止?！庇谑牵罡呷嗣穹ㄔ?001 年4 月10 日《關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》指出：“對于1998 年4 月18 日國務院《關于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應當依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！?/p>

大體可以肯定的是，《刑法修正案（七）》頒布之前以非法經(jīng)營罪論處的傳銷行為，并不一定或者說并不必然具有騙取財物的性質(zhì)。

一方面，根據(jù)相關規(guī)定，被禁止的傳銷行為并不以騙取財物為條件。例如，前述國務院《關于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》指出：“自本通知發(fā)布之日起，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)有下列行為之一的，各級人民政府和工商行政管理、公安等有關部門，要采取有力措施，堅決取締，嚴肅處理：（一）將傳銷由公開轉(zhuǎn)入地下的；（二）以雙贏制、電腦排網(wǎng)、框架營銷等形式進行傳銷的；（三）假借專賣、代理、特許加盟經(jīng)營、直銷、連鎖、網(wǎng)絡銷售等名義進行變相傳銷的；（四）采取會員卡、儲蓄卡、彩票、職業(yè)培訓等手段進行傳銷和變相傳銷，騙取入會費、加盟費、許可費、培訓費的；（五）其他傳銷和變相傳銷的行為?！眹鴦赵?005 年8 月23 日公布的《禁止傳銷條例》第2 條規(guī)定：“本條例所稱傳銷，是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為?！痹摋l例第7 條規(guī)定：“下列行為，屬于傳銷行為：

（一）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬（包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟利益，下同），牟取非法利益的；

（二）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；

（三）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的?！憋@而易見，這些規(guī)定所禁止的傳銷行為，并不以騙取財物為條件。

另一方面，在實踐中以非法經(jīng)營罪論處的行為，也不必然包括騙取財物的事實。例如，1997年4 月，鄭某、李某夫婦以臺灣華渝國際股份有限公司的名義在湖南長沙高新技術開發(fā)區(qū)成立了華良（長沙）實業(yè)有限公司，主要生產(chǎn)海豹油等產(chǎn)品并進行傳銷活動。他們以按期返還高額紅利的回報為誘餌，采取會員制網(wǎng)絡傳銷形式，在全國范圍內(nèi)招募傳銷人員發(fā)展下線，傳銷境內(nèi)企業(yè)生產(chǎn)的海豹油、目腦靈、減肥茶、神仙養(yǎng)生酒等產(chǎn)品。被告人王某、楊某、甘某、方某等人也加入傳銷組織，并分別主管不同部門。從1999 年12 月27 日至2001 年5 月，該傳銷組織非法經(jīng)營數(shù)額近3 億元人民幣。法院認定各被告人的行為構成非法經(jīng)營罪。⑵不難看出，本案被告人雖未實施騙取財物的行為，但依然構成非法經(jīng)營罪。類似的案件與判決并不少見。

由上可見，在《刑法修正案（七）》公布之前，之所以對傳銷行為以非法經(jīng)營罪論處，并不是因為傳銷行為騙取了他人財物，而是因為傳銷這種經(jīng)營方式破壞了經(jīng)濟秩序。

“近年來，傳銷也不再要求傳銷人員銷售或者購買商品，只要求繳納一定的‘入門費’取得入門發(fā)展下線的資格，并直接按照發(fā)展下線的人數(shù)獲得報酬。這種以發(fā)展的人頭多少為基本計酬依據(jù)的傳銷方式，被形象地稱為‘拉人頭’。目前‘拉人頭’式的傳銷已經(jīng)占到所有傳銷的90%以上?！祟^’傳銷，欺騙他人發(fā)展人員或者繳納一定的費用，才能取得入門資格，既沒有商品，也不提供服務，不存在真實的交易標的，實際上也沒有‘經(jīng)營活動’，難以適用非法經(jīng)營罪進行打擊，給辦案帶來了困難”。⑶于是，《刑法修正案（七）》規(guī)定，在刑法第224 條之后增加一條作為第224條之一：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！睋?jù)此，“騙取財物”成為該條規(guī)定的傳銷活動的基本特征或者構成要件要素。甚至有人認為：“騙取財物——這是傳銷活動的最本質(zhì)特征。傳銷活動的一切最終目的，都是為了騙取錢財?！雹扔谑?，只有當行為人組織、領導的傳銷活動具備“騙取財物”的要素時，才可能成立組織、領導傳銷活動罪。這便產(chǎn)生了本文所要討論的三個基本問題。

第一，組織、領導他人實施傳銷活動，提供商品或者服務，不具備騙取財物的要素時（以下簡稱原始型傳銷活動），應當如何處理？

第二，組織、領導他人實施傳銷活動，騙取財物的（以下簡稱為詐騙型傳銷活動），是否僅成立組織、領導傳銷活動罪？

第三，組織、領導者之外的參與傳銷的人員（以下簡稱參與人員）應當承擔何種刑事責任？

二、組織、領導原始型傳銷活動的刑事責任

“雖然國家明令全面禁止傳銷，但是傳銷活動仍然十分猖獗。近年來，全國公安機關每年查獲的傳銷案件涉案人數(shù)都在百萬人左右。一個傳銷個案，參與人員達幾十萬人，涉案金額可達幾十億”。⑸例如，“全國著名的瑪雅傳銷案，涉案人員達50 萬人；震驚全國的301 傳銷大案，傳銷人員涉及18 個省市，有60 多萬人，涉案金額20多億元；而億霖木業(yè)傳銷案騙取的資金則達上百億元。據(jù)初步測算，全國約有上千萬人參與傳銷活動，吸收上千億元的民間資金”。⑹正是為了進一步打擊傳銷活動，尤其是為了更有利于打擊組織傳銷的活動，《刑法修正案（七）》增設了組織、領導傳銷活動罪。

但是，刑法第224 條之一規(guī)定的傳銷概念的外延窄于國務院《禁止傳銷條例》所界定的傳銷概念的外延。突出地表現(xiàn)在刑法第224 條之一要求傳銷活動“騙取財物”，而國務院《禁止傳銷條例》所禁止的并不限于騙取財物類型的傳銷活動。此外，國務院《禁止傳銷條例》第2 條在規(guī)定傳銷概念時使用了“等方式”的表述，而刑法第224 條之一沒有使用“等方式”的規(guī)定。值得思考的是，在傳銷方式不斷演變，從傳銷“產(chǎn)品”向“資本運作”等名目轉(zhuǎn)變，從收取入門費向“高額加盟”費轉(zhuǎn)變，懲治傳銷活動面臨的形勢依然十分嚴峻的情況下，刑法就不需要“全面禁止傳銷”，只需要禁止“詐騙型傳銷活動”嗎？換言之，在詐騙型傳銷活動盛行的當下，原始型傳銷活動就無罪了嗎？答案顯然是否定的。

首先，雖然當前的傳銷活動大多以騙取財物為目的，但不能據(jù)此認為當前和今后不可能存在原始型傳銷活動。立法者與解釋者都應當吸取以拐賣婦女、兒童罪取代拐賣人口罪的教訓：即使現(xiàn)實中行為人拐賣的對象幾乎100%是婦女與兒童，也不宜人為形成處罰漏洞，將拐賣已滿14周歲男性的行為排除在刑法規(guī)制之外?；谕瑯拥睦碛桑词巩斍暗膫麂N活動幾乎100%屬于詐騙型傳銷活動，也不宜將組織、領導原始型傳銷活動的行為排除在刑法規(guī)制之外。況且，倘若只禁止欺騙型傳銷活動，原始型傳銷必然更為普遍。

其次，雖然詐騙型傳銷活動具有更為嚴重的法益侵害性，但不能據(jù)此認為原始型傳銷活動就不具有法益侵害性。換言之，不能因為詐騙型傳銷活動危害更大，就認為原始型傳銷活動不具有可罰性。更不能因為詐騙型傳銷活動危害更大，就認為原始型傳銷經(jīng)營已經(jīng)符合我國現(xiàn)階段國情，因而不再屬于禁止之列。

以曾經(jīng)發(fā)生的案件為例。2006 年4 月，被告人孫某與山東某公司簽訂合同，被該公司聘為副總經(jīng)理，之后孫某便以該公司的名義開展非法傳銷活動。2006 年5 月25 日，孫某開始以會員制銷售藥酒。其銷售方式為：消費1000 元為一單，購買價值分別為1000 元、3000 元、5000 元、1萬元、2 萬元的藥酒，可以成為相應等級的會員。成為會員的同時，介紹另一人加入并成為會員，可以自購買貨物第二日起開始返利，返至購買貨物金額的兩倍為止。介紹人根據(jù)其會員級別，還可以分別拿到被介紹人報單金額的不同比例的提成。參加的會員銷售量達到一定數(shù)額，可以得到獎勵。為了大量吸收會員，孫某又設立“物流商”，“物流商”可以從其發(fā)展的會員報單款中領取5％的提成。經(jīng)鑒定，自2006 年5 月18 日至2006 年7 月5 日，孫某非法經(jīng)營數(shù)額共計1009.044 萬元。法院經(jīng)審理認為，孫某的行為構成非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年零六個月，并處罰金人民幣40 萬元。⑺顯然，倘若這樣的案件發(fā)生在《刑法修正案（七）》公布之后，就不可能將其認定為刑法第224 條之一規(guī)定的組織、領導傳銷活動罪（因為不具備欺騙財物的要素），只能以非法經(jīng)營罪論處（仍然符合非法經(jīng)營罪的構成要件）。

概言之，在《刑法修正案（七）》公布之后，由于組織、領導原始型傳銷活動的行為，并不具備刑法第224 條之一所要求的“騙取財物”的要素，不能認定為組織、領導傳銷活動罪；又由于這種經(jīng)營行為被法律所禁止，并且嚴重擾亂了經(jīng)濟秩序，依然應以非法經(jīng)營罪論處。

與之相關聯(lián)的問題是，如果原始型傳銷行為同時觸犯其他犯罪的，應當如何處理？答案應是從一重罪論處。例如，行為人非法傳銷偽劣產(chǎn)品的，其傳銷行為就是銷售偽劣產(chǎn)品的行為，由于只有一個行為，僅成立想象競合犯，從一重罪論處。因此，最高人民法院2001 年4 月10 日《關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》作出的“實施上述犯罪（即因?qū)嵤﹤麂N行為構成非法經(jīng)營罪的情形—引者注），同時構成刑法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，對于處理原始型傳銷活動案件，依然是有效的、合適的。

三、組織、領導詐騙型傳銷活動的刑事責任

在刑法第224 條之一將“騙取財物”作為詐騙型傳銷活動的要素之后，對組織、領導詐騙型傳銷活動的行為，是否只能以組織、領導傳銷活動罪論處呢？回答是否定的。

可以肯定的是，以傳銷為名騙取財物的行為，完全可能構成更重的詐騙犯罪（主要是集資詐騙罪）。一方面，不法分子在集資詐騙的過程中采用傳銷的模式誘騙他人錢財?shù)陌讣⒉簧僖?；另一方面，在傳銷過程中，以銷售林地、墓地等名義，以高利率、高回報為誘餌吸引社會公眾投資，將非法募集的資金據(jù)為己有的案件也并不陌生。例如，2006 年12 月，徐某與王某經(jīng)過預謀，虛擬網(wǎng)上電子基金，欲通過出售美元騙取資金。他們先找到了電子基金網(wǎng)絡藍本，并租用美國服務器，然后指使閆某編制“美國科技基金”網(wǎng)站。隨后，徐某、王某在該網(wǎng)站最高端根節(jié)點，虛構美金150 萬元，承諾投資100 至1000美元者，可得50 次返利，每天可得投資額的4%，總計可獲投資額的200%；投資1100 至3000 美元者，可得50 次返利，每天可得投資額的5%，總計可獲投資額的250%；投資3100 至5000 美元者，可得50 次返利，每天可得投資額的6%，總計可獲取投資額的300%，被告人還許以“推薦紅利獎”、“推薦培育獎”等鼓勵投資者發(fā)展下線。從2006年12 月中旬至2007 年1 月，徐某在杭州、寧波、紹興、鎮(zhèn)江等地通過他人發(fā)展投資者，伙同王某、閆某從被害人處共計騙取資金人民幣888.5 萬余元。某市中級人民法院判處徐某死刑，緩期2 年執(zhí)行，判處王某無期徒刑、閆某8 年有期徒刑。⑻由于刑法第224 條之一基本上是對以傳銷為名的詐騙犯罪案件的描述，所以，上述行為也符合刑法第224 條之一的構成要件。

但是，對上述構成集資詐騙罪的行為僅以組織、領導傳銷活動罪論處，明顯不當。

其一，集資詐騙罪法定最高刑為死刑，而組織、領導傳銷活動罪的法定最高刑為15年有期徒刑。倘若將以其他方式實施集資詐騙的行為以集資詐騙罪論處，將以傳銷方式集資詐騙的行為以組織、領導傳銷活動罪論處，明顯違反刑法的公平正義性。況且，在傳銷活動日益猖獗、需要嚴厲禁止的當下，立法機關不可能反其道而行之，對利用傳銷方式的集資詐騙行為規(guī)定較輕的法定刑?？梢钥隙ǖ氖牵热羯鲜鲂炷臣Y詐騙案發(fā)生在《刑法修正案（七）》公布之后，對徐某僅以組織、領導傳銷活動罪論處，最高處15 年有期徒刑，就明顯不合適。

其二，在《刑法修正案（七）》公布之前，司法機關是根據(jù)實施傳銷行為的不同情況，分別按照非法經(jīng)營、詐騙、集資詐騙等犯罪追究刑事責任的。盡管如此，立法機關不可能因為以往對傳銷活動的定罪不一，就將組織、領導傳銷活動（或者傳銷組織）的行為一刀切，規(guī)定為一種中間程度的犯罪。根據(jù)正義的基本要求，對相同的行為應當作相同的處理，對不同的行為應當作不同的處理。原始型傳銷與詐騙型傳銷雖然外表相同，但其侵害的法益不同，違法性不同，不能作相同處理。所以，刑法第224 條之一并不是根據(jù)手段的相同性將以傳銷為手段的詐騙犯罪統(tǒng)一于組織、領導傳銷活動罪中。

其三，不能認為刑法第224 條之一與規(guī)定集資詐騙罪的第192 條、規(guī)定普通詐騙罪的第266 條是特別法條與普通法條的關系，進而對以傳銷方式實施詐騙的案件適用特別法條以組織、領導傳銷活動罪論處。

一方面，倘若認為刑法第192 條是普通法條、刑法第224 條之一是特別法條，根據(jù)特別法條優(yōu)于普通法條的原則，對以傳銷方式非法集資詐騙的案件，就只能認定為組織、領導傳銷活動罪。如上所述，這明顯違反了刑法的公平正義性。那么，能否認為刑法第224 條之一是普通條款、第192 條是特別條款，進而適用刑法第192 條呢？回答也是否定的。因為刑法第192 條所規(guī)定的集資詐騙罪并無手段限制，而刑法第224 條將詐騙的手段限制為傳銷方式，故不可能認為刑法第192 條是刑法第224 條之一的特別條款。⑼概言之，如果認為以傳銷方式集資詐騙的行為同時觸犯集資詐騙罪與組織、領導傳銷活動罪，又要得出維護刑法的公平正義性的結論，就必須認為刑法第224 條之一與刑法第192 條之間不具有特別關系。既然如此，就不能認為刑法第224 條之一的處罰對象是集資詐騙行為。

另一方面，詐騙型傳銷活動，也可能符合普通詐騙罪的構成要件。如果認為刑法第224條之一處罰的是特別的詐騙行為，亦即刑法第224 條之一與刑法第266條是特別關系，那么，根據(jù)特別關系的處理原則以及刑法第266 條“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定，對以傳銷方式詐騙他人財物的案件就只能認定為組織、領導傳銷活動罪，而不可能從一重罪處罰?？墒?，普通詐騙罪的最高法定刑為無期徒刑，組織、領導傳銷活動罪的最高法定刑為15 年有期徒刑，這便損害了刑法的公平正義性。易言之，如果認為以傳銷方式詐騙的行為同時觸犯詐騙罪與組織、領導傳銷活動罪，又要得出維護刑法的公平正義性的結論，也必須認為刑法第224 條之一與刑法第266 條之間不具有特別法條與普通法條的關系。既然如此，就不能認為刑法第224 條之一的處罰對象是詐騙行為本身。

由上可見，只有認為刑法第224 條之一處罰的不是詐騙（包括集資詐騙等）行為本身，才能得出公平正義的結論。

本文認為，刑法第224 條之一的處罰對象是對詐騙型傳銷組織進行組織、領導的行為。

首先，《關于< 中華人民共和國刑法修正案（七）>（草案）的說明》指出：“當前以‘拉人頭’、收取‘入門費’等方式組織傳銷的違法犯罪活動，嚴重擾亂社會秩序，影響社會穩(wěn)定，危害嚴重。目前在司法實踐中，對這類案件主要是根據(jù)實施傳銷行為的不同情況，分別按照非法經(jīng)營罪、詐騙罪、集資詐騙罪等犯罪追究刑事責任的。為更有利于打擊組織傳銷的犯罪，應當在刑法中對組織、領導傳銷組織的犯罪作出專門規(guī)定?！辈浑y看出，《刑法修正案（七）》的宗旨就是處罰組織、領導詐騙型傳銷活動組織的行為。

其次，筆者注意到，2008 年8 月25 日的《刑法修正案（七）“草案”》第4 條規(guī)定:“組織、領導實施傳銷行為的組織，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”“犯前款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”但2008 年12 月22 日的《刑法修正案（七）“草案”》第4 條改為：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者不斷發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”將組織、領導的對象由“傳銷組織”改變?yōu)椤皞麂N活動”，看似導致了傳銷立法模式的變化，但在現(xiàn)行規(guī)定之下，依然能夠認為刑法第224 條之一所處罰的是對詐騙型傳銷組織進行組織、領導的行為。一方面，傳銷活動與傳銷組織具有密切的直接關聯(lián)，因為實施傳銷活動的主體，必然是一個傳銷的網(wǎng)絡組織。一兩個人不可能實施傳銷活動，傳銷活動越多，傳銷組織便越大，反之亦然。所以，將組織、領導詐騙型傳銷活動，理解為組織、領導詐騙型傳銷組織不存在障礙。另一方面，詐騙型傳銷活動，事實上沒有傳銷活動，只是一個以傳銷為名的組織而已。因此，組織、領導詐騙型傳銷活動其實就是組織、領導詐騙型傳銷組織。

再次，從邏輯上講，將刑法第224 條之一規(guī)定的組織、領導傳銷活動罪的處罰對象，解釋為組織、領導詐騙型傳銷組織，不至于不當縮小刑法對傳銷活動的處罰范圍。例如，倘若按照字面含義，認為只有被組織者、被領導者客觀上已經(jīng)實施了詐騙型傳銷活動時，組織者、領導者才成立組織、領導傳銷活動罪，那么，對非法設立詐騙型傳銷組織的行為充其量只能作為組織、領導傳銷活動罪的預備犯加以處理，而不能將其作為實行行為予以處罰，這與我國嚴懲傳銷犯罪的立法宗旨不相符合。⑽反之，如若將刑法第224 條之一理解為對詐騙型傳銷組織的組織、領導行為的處罰，非法設立詐騙型傳銷組織的行為便成為組織、領導傳銷活動罪的實行行為，從而有利于禁止傳銷組織。

最后，筆者認為刑法第224 條之一的處罰對象是對詐騙型傳銷組織的組織、領導行為，涉及如何理解法條中的“騙取財物”這一要素的性質(zhì)問題。本文認為，“騙取財物”是對詐騙型傳銷組織（或者活動）的描述，亦即，只有當行為人組織、領導的傳銷活動具有“騙取財物”的性質(zhì)時，才成立組織、領導傳銷活動罪（如果行為人組織、領導的是原始型傳銷活動，則不可能成立組織、領導傳銷活動罪）。作為顯示詐騙型傳銷組織（或者活動）特征的“騙取財物”這一要素，并不要求現(xiàn)實地客觀化。

接下來需要討論的是，組織、領導他人實施詐騙型傳銷活動，騙取財物，傳銷活動本身構成普通詐騙或者集資詐騙等罪的，應當如何處理呢？本文傾向于按照想象競合犯從一重罪論處。對此有以下幾點需要說明。

其一，從現(xiàn)實來看，組織、領導詐騙型傳銷組織與騙取財物，其實是一個行為。換言之，成立詐騙型傳銷組織的行為，同時就是騙取他人財物的行為。既然如此，就應認為這種情形屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯。誠然，從理論上說，行為人僅設立了詐騙型傳銷組織，還沒有實施騙取財物的行為，也成立組織、領導傳銷活動罪。但事實上，設立詐騙型傳銷組織的過程，必須也是騙取他人財物的過程。因此，設立詐騙型傳銷組織的行為不同于設立恐怖活動組織與黑社會性質(zhì)組織的行為。就后者而言，即使沒有具體實施任何犯罪活動，也可能認定行為人設立了恐怖活動組織或者設立了黑社會性質(zhì)組織；但就前者而言，設立詐騙型傳銷組織的行為就是騙取財物的行為。

其二，筆者注意到，《關于< 中華人民共和國刑法修正案（七）>（草案）的說明》指出：“經(jīng)同有關部門研究，建議在刑法中增加組織、領導實施傳銷行為的組織的犯罪，對實施這類犯罪，又有其他犯罪行為的，實行數(shù)罪并罰?！钡?，這是針對2008 年8 月25 日的《刑法修正案（七）“草案”》第4 條的規(guī)定而言的。亦即，《刑法修正案（七）“草案”》第4 條規(guī)定的是組織、領導傳銷組織罪，而通過后的《刑法修正案（七）》第4 條即刑法第224 條之一規(guī)定的是組織、領導傳銷活動罪，不再是《刑法修正案（七）“草案”》的第4 條。故《關于< 中華人民共和國刑法修正案（七）>（草案）的說明》中關于數(shù)罪并罰的說明，不再適用于刑法第224 條之一。換言之，對刑法第224 條之一所規(guī)定的組織、領導傳銷活動罪的基本性質(zhì)的理解，雖然可以部分地回到《刑法修正案（七）“草案”》第4 條上來（即處罰對象仍為組織、領導行為本身），但刑法第224 條之一并不只是詳細描述了詐騙型傳銷組織的具體特征，而是對《刑法修正案（七）“草案”》第4 條作了部分實質(zhì)修改（即不實行數(shù)罪并罰）。法定刑的修改就說明了這一點，而且通過后的刑法第224 條之一刪除了原草案中關于“犯前款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”的規(guī)定。

其三，刑法第294 條規(guī)定的組織、領導黑社會性質(zhì)組織罪的法定最高刑為10 年有期徒刑。倘若對組織、領導詐騙型傳銷組織并騙取財物的實行數(shù)罪并罰，意味著對組織、領導詐騙型傳銷組織行為本身就可能處15 年有期徒刑，意味著詐騙型傳銷組織本身的危害性重于黑社會性質(zhì)組織的危害性，這恐怕是難以令人贊同的。

其四，認為刑法第224 條之一的處罰對象是對詐騙型傳銷組織的組織、領導行為，同時主張當該行為觸犯詐騙犯罪時按想象競合犯處理，并無矛盾。因為如前所述，組織、領導詐騙型傳銷組織的行為，同時就是騙取財物的行為，屬于典型的一行為侵害數(shù)法益、觸犯數(shù)罪名的想象競合犯。如同盜竊罪的處罰對象是侵犯財產(chǎn)的行為，但盜竊行為同時觸犯了故意殺人罪時成立想象競合犯一樣（反之亦然）。⑾另一方面，由于刑法第224 條之一中的“騙取財物”只是顯示詐騙型傳銷組織（或者活動）特征的要素，所以，既不應認為以傳銷手段騙取財物的行為一概包含在組織、領導傳銷活動罪中，也不應認為以傳銷手段騙取財物的行為一概另成立新罪。概言之，認為組織、領導傳銷活動罪的處罰對象是組織、領導行為本身，而不是騙取財物的行為本身，并不意味著對其中騙取財物的行為必然實行并罰。

綜上所述，組織、領導以騙取財物為目的、以傳銷活動為外表的傳銷活動同時觸犯集資詐騙、合同詐騙或者普通詐騙等犯罪的，應當以想象競合犯從一重罪處罰。例如，組織、領導詐騙型傳銷組織，同時觸犯集資詐騙罪或者詐騙罪，如果屬于刑法第192 條或者刑法第266 條規(guī)定的“數(shù)額特別巨大或者有其他嚴重情節(jié)的”情形，應以集資詐騙罪或者詐騙罪論處；反之，則認定為組織、領導傳銷活動罪。這樣解釋和適用不僅符合現(xiàn)實，更有利于懲治傳銷犯罪，而且能夠?qū)崿F(xiàn)刑法的公平正義性。

四、參與人員的刑事責任

刑法第224 條之一所規(guī)定的組織、領導傳銷活動罪，僅處罰組織者、領導者。那么，組織、領導者之外的參與傳銷的人員應當承擔何種刑事責任呢？

可以肯定的是，就組織、領導傳銷活動罪而言，參與人員不承擔刑事責任?！靶拚福ㄆ撸麂N活動的組織者、領導者作為組織、領導傳銷活動罪的犯罪主體，打擊的重點。而對于一般的傳銷參與人員，他們既是違法者，又是受害者，可以給予行政處罰和教育。這樣，有利于徹底瓦解、摧毀傳銷組織，防止新的傳銷組織產(chǎn)生，打擊范圍也不會過大”。⑿但是，這一解釋只是說明了傳銷參與人員不成立組織、領導傳銷活動罪。問題是，當參與人員對其他人實施了詐騙等犯罪行為時，應當如何處理？對此應區(qū)分為兩種類型。

首先，就原始型傳銷活動而言，參與人員仍然可能構成非法經(jīng)營罪；在傳銷活動同時觸犯其他更重犯罪時，參與人員仍然可能構成其他更重犯罪。因為非法經(jīng)營罪的主體并不限于組織者與領導者，參與人員都可能成為本罪主體；當參與人員與組織者、領導者具有共同故意與共同行為時，不僅符合非法經(jīng)營罪的構成要件，而且符合共同犯罪的成立條件。

其次，就詐騙型傳銷活動而言，參與人員仍然可能構成集資詐騙等犯罪。一方面，受害者并不是阻卻犯罪成立的事由，充其量僅構成酌情從寬處罰的量刑事由。例如，行為人違反交通運輸法規(guī)，不僅造成他人傷亡，而且造成自己受傷，導致自己的機動車毀損的，并不影響其交通肇事罪的成立。另一方面，認定參與人員仍然可能構成集資詐騙等犯罪，能夠維護刑法的公平正義性：組織者、領導者是詐騙犯罪的主犯，對參與人員可以作為詐騙犯罪的從犯乃至脅從犯處理。

當然，對于參與人員是否需要提起公訴和科處刑罰，則需要以寬嚴相濟刑事政策為指導，以案件具體事實為根據(jù)做出適當決定。