辯護(hù)人如何讓“職務(wù)犯罪中的自首、立功情節(jié)”鋒芒畢露？

兩高權(quán)威解讀給你答案（上）（下）

最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》理解與適用

為了便于深入理解和掌握最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的主要內(nèi)容和基本精神，現(xiàn)就《意見》的有關(guān)問題解讀如下：

關(guān)于自首的認(rèn)定和處理問題

《意見》第一條規(guī)定了自首的認(rèn)定和處理意見，著重解決辦案機(jī)關(guān)采取調(diào)查措施期間的自首認(rèn)定問題，同時(shí)對單位自首問題提出了一般性處理意見。

（一）關(guān)于在紀(jì)檢監(jiān)察等辦案機(jī)關(guān)辦案期間的自首認(rèn)定問題

 因紀(jì)檢監(jiān)察部門不是法律規(guī)定的司法機(jī)關(guān)，對于紀(jì)檢監(jiān)察部門采取調(diào)查措施期間交代罪行的，能否認(rèn)定為自首，實(shí)踐中存在不同看法。最高人民法院 1998 年《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定“犯罪嫌疑人向所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人投案的；......應(yīng)當(dāng)視為自動投案”。向紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)投案的，當(dāng)然也應(yīng)被視為自動投案。當(dāng)前有一部分職務(wù)犯罪案件是以紀(jì)檢監(jiān)察部門的調(diào)查違法違紀(jì)開始的，將向紀(jì)檢監(jiān)察部門主動投案并交代罪行的以自首論，有利于鼓勵職務(wù)犯罪分子積極投案，符合刑法自首制度的立法精神。

 因此《意見》適應(yīng)當(dāng)前職務(wù)犯罪的辦案實(shí)際，規(guī)定在紀(jì)檢監(jiān)察部門采取調(diào)查措施期間交代罪行的，可以認(rèn)定為自首。

《意見》同時(shí)強(qiáng)調(diào)，在紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)采取調(diào)查措施期間交代罪行的自首認(rèn)定，同樣應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定的要件為準(zhǔn)。根據(jù)刑法第六十七條規(guī)定，成立自首必須具備自動投案和如實(shí)供述自己的罪行兩個(gè)法定要件，兩者缺一不可，否則不能認(rèn)定為自首。據(jù)此，沒有自動投案，在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施期間，犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對的事實(shí)的，則不能認(rèn)定為自首。

同時(shí)，鑒于紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)辦案的特殊性，《意見》對自動投案規(guī)定了具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即：“犯罪事實(shí)或者犯罪分子未被辦案機(jī)關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施時(shí)，向辦案機(jī)關(guān)投案的，是自動投案?！睉?yīng)當(dāng)說明的是，犯罪事實(shí)、犯罪分子是否被掌握，犯罪分子是否被采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施，是相對于辦案機(jī)關(guān)而言的。這里的辦案機(jī)關(guān)僅限定為紀(jì)檢、監(jiān)察、公安、檢察等法定職能部門。同時(shí)《意見》還延續(xù)了《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》關(guān)于視為自動投案的規(guī)定精神，進(jìn)一步規(guī)定，“犯罪分子向所在單位等辦案機(jī)關(guān)以外的單位、組織或者有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案?！?/p>

（二）關(guān)于職務(wù)犯罪準(zhǔn)自首的認(rèn)定問題

所謂準(zhǔn)自首，即以自首論的情形。刑法第六十七條第二款規(guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”。實(shí)踐中，有的對于職務(wù)犯罪以自首論的認(rèn)定條件掌握的過于寬泛，導(dǎo)致認(rèn)定自首范圍的擴(kuò)大。

刑法規(guī)定的以自首論的立法本意，與自首一樣，是立足于有利于案件偵破。當(dāng)犯罪分子不具有自動投案的情節(jié)，但由于交代了辦案機(jī)關(guān)沒有掌握的其他罪行，從而使案件得以偵破的，應(yīng)當(dāng)視為自首，即以自首論?；诼殑?wù)犯罪案件的實(shí)際，《意見》對職務(wù)犯罪分子沒有自動投案但如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，規(guī)定了兩種以自首論的情形：一是犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的。如辦案機(jī)關(guān)掌握的是犯罪分子貪污的罪行，但是在辦案機(jī)關(guān)對其采取調(diào)查談話等措施后，犯罪分子交代了受賄的罪行，對于犯罪分子交代受賄的罪行，應(yīng)當(dāng)視為自首。二是辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實(shí)不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。如辦案機(jī)關(guān)收到了某甲收受某乙賄賂的舉報(bào)材料，但是在對某甲采取調(diào)查談話等措施后，通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)某甲收受某乙賄賂的犯罪事實(shí)不存在或者不成立犯罪，但在此期間某甲主動交代了收受某丙賄賂的犯罪事實(shí)，對此應(yīng)視為自首。

（三）關(guān)于職務(wù)犯罪單位自首的認(rèn)定問題

刑法雖然明確規(guī)定了單位可以成為犯罪主體，但對單位是否能成為自首主體規(guī)定并不明確。實(shí)踐中，賄賂犯罪案件中較多地存在單位犯罪情形，對于單位是否成立自首及單位投案的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在不同意見，處理也不一致。自首制度是刑法總則規(guī)定的刑罰制度，適用于一切犯罪，即不僅適用于自然人犯罪，當(dāng)然也適用于單位犯罪。最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署曾于 2002 年聯(lián)合頒布實(shí)施的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定了單位走私犯罪的自首問題，其第二十一條規(guī)定，“在辦理單位走私犯罪案件中，對單位集體決定自首的，或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自首的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首”。此次，《意見》對單位犯職務(wù)犯罪的自首問題作了明確規(guī)定。

認(rèn)定成立單位犯罪自首，除與自然人犯罪一樣，必須同時(shí)具備“自動投案”和“如實(shí)供述”兩個(gè)條件以外，還有一個(gè)單位自首的主體確定問題，亦即單位犯罪后誰有資格代表單位自首的問題。單位犯罪自首的主體不同于自然人犯罪自首的主體。單位的特點(diǎn)決定了單位的一切活動都必須通過單位成員具體實(shí)施，單位的行為必須是能夠代單位意志的成員的行為。單位的意志是經(jīng)單位集體研究決定或者其單位負(fù)責(zé)人決定，由單位負(fù)責(zé)人或者直接負(fù)責(zé)的主管人員實(shí)施來體現(xiàn)的。

所以，單位犯罪后自動投案的主體只能是單位中能夠代表單位意志的成員。單位的主要負(fù)責(zé)人能夠代表犯罪單位意志，其自首行為應(yīng)視為單位自首；直接負(fù)責(zé)的主管人員，作為除單位負(fù)責(zé)人以外的領(lǐng)導(dǎo)層成員，負(fù)責(zé)一個(gè)或幾個(gè)方面的工作，在其所主管的工作范圍內(nèi)代表著單位的意志，其自首行為也應(yīng)視為單位自首。因此，《意見》規(guī)定，對于單位犯罪有兩種情況可以認(rèn)定為單位自首：一是單位集體決定或者單位負(fù)責(zé)人決定而自動投案，如實(shí)交代單位犯罪事實(shí)的；二是單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自動投案，如實(shí)交代單位犯罪事實(shí)的。

對于單位成立自首的情況下，其效力是否及于個(gè)人，《意見》作了肯定的規(guī)定，但以個(gè)人如實(shí)交代自己知道的罪行為條件。《意見》規(guī)定，單位自首的，直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員未自動投案，但接受調(diào)查時(shí)如實(shí)交代自己知道的犯罪事實(shí)的，可以視為自首。如果拒不交代自己知道的犯罪事實(shí)或者逃避法律追究的，就不能認(rèn)定為自首。單位沒有自首的，其直接責(zé)任人員自動投案如實(shí)交代自己知道的犯罪事實(shí)的，對該直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。

（四）關(guān)于自首情節(jié)在量刑中的作用問題

自首屬于法定可以從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)。實(shí)踐中有犯罪分子只要具有自首情節(jié)，就一律從輕、減輕或者免除處罰的情形，不當(dāng)放大了自首在量刑中的作用，違背了刑法立法本意。為了正確把握自首的量刑作用，確保寬之有度，《意見》規(guī)定，對于具有自首情節(jié)的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，結(jié)合自動投案的動機(jī)、階段、客觀環(huán)境，交代犯罪事實(shí)的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。從而防止不當(dāng)擴(kuò)大自首情節(jié)在量刑中的作用。

關(guān)于立功的認(rèn)定問題

《意見》第二條規(guī)定了立功的認(rèn)定和處理意見，主要解決立功的條件、線索來源等司法實(shí)踐中存在分歧的問題。

（一）認(rèn)定職務(wù)犯罪分子立功應(yīng)具備的條件《意見》規(guī)定，認(rèn)定職務(wù)犯罪分子立功應(yīng)具備以下三個(gè)條件：

1.立功必須是犯罪分子本人實(shí)施。實(shí)踐中犯罪分子親友“代犯罪分子立功”情形屢有出現(xiàn)，如犯罪分子親友想方設(shè)法人為地收集線索、檢舉揭發(fā)犯罪，以期減輕其罪責(zé)。如將此種做法視為犯罪分子立功，則違背了立功的親為性特征。為防止立功擴(kuò)大化趨向，《意見》規(guī)定，犯罪分子親友直接向有關(guān)機(jī)關(guān)揭發(fā)他人犯罪行為，提供偵破其他犯罪案件的重要線索，或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子有立功表現(xiàn)。

 2.《意見》明確了據(jù)以立功的他人罪行材料應(yīng)當(dāng)指明具體犯罪事實(shí)；據(jù)以立功的線索或者協(xié)助行為對于偵破案件或者抓捕罪犯要有實(shí)際作用。實(shí)踐中，有的犯罪分子出于爭取立功、減輕自己罪責(zé)的動機(jī)，向辦案機(jī)關(guān)揭發(fā)他人，但揭發(fā)內(nèi)容模糊，沒有具體的犯罪事實(shí)。對此，《意見》明確規(guī)定，犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為時(shí)沒有指明具體犯罪事實(shí)的；揭發(fā)的犯罪事實(shí)與查實(shí)的犯罪事實(shí)不具有關(guān)聯(lián)性的；提供的線索或者協(xié)助行為對于其他案件的偵破或者其他犯罪分子的抓捕不具有實(shí)際作用的，不能認(rèn)定為立功表現(xiàn)。

3.犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為，提供偵破其他案件重要線索的，必須經(jīng)查證屬實(shí)，才能認(rèn)定為立功。實(shí)踐中的一些案件只有簡單說明，司法機(jī)關(guān)難以作出是否查證屬實(shí)的結(jié)論；如果僅憑一紙說明即認(rèn)定立功，往往會使犯罪分子逃避應(yīng)有的懲罰。為確保立功認(rèn)定的嚴(yán)肅性，《意見》規(guī)定，審查是否構(gòu)成立功，不僅要審查辦案機(jī)關(guān)的說明材料，還要審查有關(guān)事實(shí)和證據(jù)以及與案件定性處罰相關(guān)的法律文書，如立案決定書、偵查終結(jié)報(bào)告、起訴意見書、起訴書或者判決書等。

（二）關(guān)于立功線索、材料的來源問題

這里說的來源，主要指的是據(jù)以立功的線索、材料來源是否正當(dāng)。立功的認(rèn)定，應(yīng)否考慮立功材料的來源，實(shí)踐中存在不同認(rèn)識。如果不考慮立功線索、材料的來源，把不正當(dāng)或者違反法律的線索來源也作為認(rèn)定立功的依據(jù)，就會嚴(yán)重?fù)p及公共利益、公正觀念和司法正義。因此，《意見》明確四種因線索來源不正當(dāng)或者違法而不能作為認(rèn)定立功的情形：一是本人通過非法手段或者非法途徑獲取的，如犯罪分子通過向辦案人員行賄而獲取的有關(guān)立功線索材料；二是本人因原擔(dān)任的查禁犯罪等職務(wù)獲取的，如原擔(dān)任人民警察、檢察人員、審判人員在履行職務(wù)過程中獲悉的他人犯罪的線索材料；三是他人違反監(jiān)管規(guī)定向犯罪分子提供的，如律師、親友違反會見規(guī)定，為犯罪分子提供有關(guān)立功的線索材料；四是負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員或者其他國家工作人員利用職務(wù)便利提供的，如人民警察、檢察人員、審判人員出于私情而主動給犯罪分子提供的立功線材料。

（三）關(guān)于重大立功中“無期徒刑以上刑罰”的含義問題

根據(jù)《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，犯罪分子檢舉、揭發(fā)他人犯罪，提供偵破其他案件的重要線索，阻止他人的犯罪活動，或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判處無期徒刑以上刑罰的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有重大立功表現(xiàn)。對于這里的“可能被判處無期徒刑以上刑罰”的判斷依據(jù)，司法實(shí)踐中存在不同認(rèn)識。為此，《意見》規(guī)定，“可能被判處無期徒刑以上刑罰，是指根據(jù)犯罪行為的事實(shí)、情節(jié)可能判處無期徒刑以上刑罰。案件已經(jīng)判決的，以實(shí)際判處的刑罰為準(zhǔn)。但是，根據(jù)犯罪行為的事實(shí)、情節(jié)應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰，因被判刑人有法定情節(jié)經(jīng)依法從輕、減輕處罰后判處有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為重大立功?！边@里，判斷是否有重大立功表現(xiàn)，應(yīng)以被檢舉揭發(fā)或者抓獲的犯罪分子所實(shí)施的犯罪行為通常應(yīng)當(dāng)判處的刑罰為依據(jù)。如果被檢舉揭發(fā)或者抓獲的犯罪分子本應(yīng)被判處無期徒刑以上刑罰，但因本身也具有自首、立功等罪后情節(jié)或者是未成年人等因素，而對其實(shí)際處罰時(shí)判處有期徒刑的情況下，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是重大立功表現(xiàn)。

（四）關(guān)于立功情節(jié)在量刑中的作用問題

與自首一樣，對于具有立功表現(xiàn)的犯罪分子，在具體裁量刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮犯罪行為和立功表現(xiàn)兩個(gè)方面的具體情況?！兑庖姟芬?guī)定，對于具有立功情節(jié)的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，結(jié)合立功表現(xiàn)所起作用的大小、所破獲案件的罪行輕重、所抓獲犯罪嫌疑人可能判處的法定刑以及立功的時(shí)機(jī)等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度，防止立功作用不當(dāng)擴(kuò)大。

關(guān)于如實(shí)交代犯罪事實(shí)的認(rèn)定處理問題

鑒于如實(shí)交代犯罪事實(shí)對于案件的偵破和順利起訴、審判，具有重要的作用，特別是在一些職務(wù)犯罪案件中，如實(shí)交代犯罪事實(shí)所起的作用不一定低于自首立功的作用。另一方面一些地方在個(gè)別案件處理上有意識地放寬自首的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，隨意認(rèn)定自首，造成輕判輕罰。因此，《意見》第三條專門就如實(shí)交代犯罪事實(shí)的認(rèn)定和處理問題作出規(guī)定。

這里規(guī)定的如實(shí)交代犯罪事實(shí)屬于坦白范疇，但較通常理解的坦白范圍要窄一些。一般而言，犯罪分子在被動歸案后，如實(shí)供述自己的罪行，不管司法機(jī)關(guān)掌握程度如何，均應(yīng)視為坦白。坦白是一個(gè)酌定量刑情節(jié)，《意見》僅規(guī)定了四種對于量刑有積極作用的情形。也就是說，具有《意見》規(guī)定的坦白情節(jié)的，量刑上均應(yīng)不同程度地從輕考慮。

對于犯罪分子如實(shí)交代犯罪事實(shí)的，《意見》區(qū)分兩類情況作了規(guī)定，一類是可以酌情從輕處罰的，具體包括兩種情形：一是辦案機(jī)關(guān)掌握部分犯罪事實(shí)，犯罪分子交代了同種其他犯罪事實(shí)的；二是辦案機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)不充分，犯罪分子如實(shí)交代有助于收集定案證據(jù)的。

另一類是一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰的，也包括兩種情形：一是辦案機(jī)關(guān)僅掌握小部分犯罪事實(shí)，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實(shí)的；二是如實(shí)交代對于定案證據(jù)的收集有重要作用的。這兩種情形下，由于犯罪分子的交代，對于查明犯罪事實(shí)和定案所起的作用要大于前兩種情形，因此規(guī)定原則上從輕處罰，以鼓勵犯罪分子如實(shí)交代。

關(guān)于贓款贓物追繳對量刑的影響問題

《意見》第四條規(guī)定了贓款贓物追回對于量刑的影響，主要是針對實(shí)踐中存在的不同意見而作出的細(xì)化規(guī)定。

（一）贓款贓物追繳對于貪污罪和賄賂罪在量刑方面的作用問題

退贓表現(xiàn)對于貪污、受賄在量刑方面的作用是不同的。盡管貪污、受賄都是職務(wù)犯罪，但在侵害客體上各有側(cè)重，前者主要侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)關(guān)系，退贓對此具有一定的恢復(fù)、補(bǔ)償作用；后者主要侵犯的是職務(wù)廉潔性或者不可收買性，退贓對此不具有補(bǔ)救作用。因此，《意見》規(guī)定：貪污案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，一般應(yīng)考慮從輕處罰。受賄案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰。

（二）關(guān)于退贓和追贓在量刑中的作用問題

作為酌定量刑情節(jié)，退贓表現(xiàn)對于職務(wù)犯罪案件量刑的作用越來越受到重視，同時(shí)，實(shí)踐中存在一種傾向，只要贓款追回的，都一概視為有退贓表現(xiàn)，而不再細(xì)究犯罪分子（或其家屬）在贓款追繳過程中的實(shí)際作用。這種只問結(jié)果不問過程的做法，客觀上導(dǎo)致了一些職務(wù)犯罪分子被不當(dāng)從輕處罰。犯罪分子及其親友主動退贓，表明犯罪分子認(rèn)罪態(tài)度好，是悔過自新的表現(xiàn)，有利于被侵害社會關(guān)系的恢復(fù)，也有利于犯罪分子以后的教育、改造。量刑時(shí)作為酌定從輕情節(jié)予以考慮；反之，在辦案過程中，犯罪分子及其親友不主動退贓甚至千方百計(jì)阻撓辦案機(jī)關(guān)追贓的，表明認(rèn)罪態(tài)度惡劣，則不能考慮酌定從輕處罰?；谏鲜鰞煞N情形所反映出來的主觀認(rèn)罪態(tài)度存在明顯差別，《意見》規(guī)定，犯罪分子及其親友主動退贓或者在辦案機(jī)關(guān)追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)與辦案機(jī)關(guān)查辦案件過程中依職權(quán)追繳贓款贓物的有所區(qū)別。

（三）職務(wù)犯罪案件中的經(jīng)濟(jì)損失的計(jì)算問題

關(guān)于經(jīng)濟(jì)損失的計(jì)算原則在相關(guān)司法解釋如最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中已經(jīng)有規(guī)定，這里再次明確，主要是考慮到實(shí)踐中在此問題上仍然存在分歧?！兑庖姟芬?guī)定，經(jīng)濟(jì)損失的計(jì)算以立案時(shí)為準(zhǔn)。這樣規(guī)定，一是經(jīng)濟(jì)損失的大小是衡量職務(wù)犯罪特別是瀆職犯罪罪與非罪界限的標(biāo)準(zhǔn)之一，截至立案時(shí)經(jīng)濟(jì)損失達(dá)到了追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，說明犯罪后果嚴(yán)重，應(yīng)予追究刑事責(zé)任。二是維護(hù)法律的嚴(yán)肅性。立案是刑事訴訟程序的開始，在立案前違法犯罪分子及其親友積極挽回經(jīng)濟(jì)損失的，予以扣減，可不作犯罪處理；啟動立案程序后，則不能再從立案時(shí)認(rèn)定的經(jīng)濟(jì)損失中扣減，否則司法機(jī)關(guān)的立案活動失去了事實(shí)依據(jù)。因此，立案后犯罪分子及其親友自行挽回的經(jīng)濟(jì)損失，司法機(jī)關(guān)或者犯罪分子所在單位及其上級主管部門挽回的經(jīng)濟(jì)損失，或者因客觀原因減少的經(jīng)濟(jì)損失，不影響職務(wù)犯罪案件特別是瀆職侵權(quán)案件損失后果的認(rèn)定。同時(shí)，考慮到立案后挽回經(jīng)濟(jì)損失具有一定的積極意義，將立案后挽回經(jīng)濟(jì)損失規(guī)定作為酌定從輕量刑情節(jié)。

最高人民法院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》理解與適用（下）

最高人民法院、最高人民檢察院于 2009年3月12日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（法發(fā)【2009】13號，以下簡稱《意見》），就辦理職務(wù)犯罪案件中自首、立功、如實(shí)交代犯罪事實(shí)、贓款贓物追繳等量刑情節(jié)的認(rèn)定和處理問題，提出了具體意見。這是“兩高”針對當(dāng)前職務(wù)犯罪案件刑罰適用中的突出問題，為堅(jiān)決貫徹依法從嚴(yán)懲處腐敗分子的方針而制定的一個(gè)重要司法文件。為正確理解和適用本《意見》，現(xiàn)對《意見》的制定背景和主要內(nèi)容說明如下：

制定《意見》的背景及其意義

近年來，職務(wù)犯罪案件呈現(xiàn)出緩刑、免予刑事處罰等輕刑適用率偏高的趨勢，受到了多方關(guān)注。經(jīng)調(diào)研，職務(wù)犯罪案件輕刑適用比例偏高，有立法、司法、辦案機(jī)制、案件特點(diǎn)以及社會等多方面原因。其中，自首、立功情節(jié)的認(rèn)定和運(yùn)用不夠規(guī)范、嚴(yán)肅，尤其值得注意。比如，在被紀(jì)檢監(jiān)察采取“兩規(guī)”、“兩指”措施期間交代罪行是否認(rèn)定為自首，地方上意見分歧很大，有的不加區(qū)分的將犯罪分子在紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查期間交代問題的一律認(rèn)定為自首。因部分職務(wù)犯罪案件是經(jīng)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)查辦后移交司法程序的，這樣就直接導(dǎo)致了相當(dāng)數(shù)量的案件被不當(dāng)輕判。這些問題在一定程度上影響到了職務(wù)犯罪的打擊力度。在社會上也產(chǎn)生了一些負(fù)面影響。

《意見》規(guī)定的自首、立功、如實(shí)交代犯罪事買、贓款贓物追繳等量刑情節(jié)的認(rèn)定和處理問題，都是職務(wù)犯罪司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到、在具體理解和適用上存在分歧的問題。對這些量刑情節(jié)明確其成立條件，嚴(yán)格其認(rèn)定程序，規(guī)范其在量刑中的作用、有利于職務(wù)犯罪案件刑罰適用的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，從根本上解決部分職務(wù)犯罪案件處理上失之于寬的問題，確保依法從嚴(yán)懲處嚴(yán)重職務(wù)犯罪方針落到實(shí)處。

《意見》的主要內(nèi)容

《意見》共分四條。第一條關(guān)于自首的認(rèn)定和處理意見，著重解決紀(jì)檢監(jiān)察等辦案機(jī)關(guān)采取凋查措施期間的自首認(rèn)定問題，同時(shí)對單位自首等問題提出了一般性處理意見；第二條關(guān)于立功的認(rèn)定和處理意見的規(guī)定，主要解決“協(xié)助立功”、“抽象立功”、查證屬實(shí)、線索來源等司法實(shí)踐中存在分歧的問題。第三條關(guān)于如實(shí)交代犯罪事實(shí)的認(rèn)定和處理意見，主要是針對實(shí)踐中對坦白在量刑上的意義的認(rèn)識不足而作出的規(guī)定，第四條關(guān)于贓款贓物追回    之于量刑的影響，主要是針對實(shí)踐中在該問題的處理上存在不同意見而作出的細(xì)化規(guī)定，逐條說明如下：

（一）關(guān)于自首的認(rèn)定和處理

在自首的認(rèn)定和處理問題上，《意見》作了五個(gè)方面的規(guī)定。

1、辦案機(jī)關(guān)采取調(diào)查措施期間的自首認(rèn)定

對于紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)采取調(diào)查措施期間交代罪行的，能否認(rèn)定為自首，理論和實(shí)踐部門長期存在分歧：一種意見認(rèn)為，紀(jì)檢監(jiān)察等辦案機(jī)關(guān)不是法律規(guī)定的司法機(jī)關(guān)，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查期間如實(shí)交代罪行的，均可認(rèn)定為自首；另一種意見認(rèn)為，不宜一概以有無自動投案作為是否成立自首的條件。該意見論者又分為兩種不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)主張以辦案機(jī)關(guān)是否立案作為成立自首與否的認(rèn)定基準(zhǔn)；另一種觀點(diǎn)主張以辦案機(jī)關(guān)是否確切掌握犯罪事實(shí)作為認(rèn)定基準(zhǔn)。

經(jīng)研究，自動投案和如實(shí)供述自己的罪行是成立自首的兩個(gè)法定要件，兩者缺一不可，必須同時(shí)具備，在紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)采取調(diào)查措施期間交代罪行的自首認(rèn)定，同樣應(yīng)當(dāng)以此為準(zhǔn)。紀(jì)檢監(jiān)察部門的辦案活動雖然不屬于司法活動，但其所采取的調(diào)查談話、調(diào)查措施與司法機(jī)關(guān)的訊問、強(qiáng)制措施的內(nèi)容、目的、效果基本相同，兩者具有可比性。當(dāng)前職務(wù)犯罪案件多以紀(jì)檢監(jiān)察部門的調(diào)查為前置程序，如將紀(jì)檢監(jiān)察部門調(diào)查期間交代罪行的一概以自首論。勢必導(dǎo)致職務(wù)犯罪案件自首認(rèn)定的不當(dāng)擴(kuò)大，并在職務(wù)犯罪案件和非職務(wù)犯罪案件的自首認(rèn)定中產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的不公。從有利于案件查辦的角度出發(fā)主張區(qū)別情形分別認(rèn)定的意見，缺乏法律和理論支撐；一方面，在辦案機(jī)關(guān)立案之前的初步核實(shí)階段即有可能采取“兩規(guī)”、“兩指”等調(diào)查措施，辦案實(shí)踐中的立案具有一定的遲滯性；另一萬面自首的認(rèn)定問題與辦案機(jī)關(guān)是否掌握犯罪事實(shí)的確切證據(jù)無關(guān)。

為此，《意見》規(guī)定：“沒有自動投案，在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施期間，犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對的事實(shí)的，不能認(rèn)定為自首?！蓖瑫r(shí)，鑒于紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)辦案的特殊性，《意見》對自動投案規(guī)定了具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即“犯罪事實(shí)或者犯罪分子未被辦案機(jī)關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施時(shí)，向辦案機(jī)關(guān)投案的，是自動投案”。

在理解本規(guī)定時(shí)，應(yīng)注意以下四點(diǎn)：

第一，犯罪事實(shí)、犯罪分子是否被掌握，犯罪分子是否被采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施，是相對于辦案機(jī)關(guān)而言的。這里的辦案機(jī)關(guān)僅限定為紀(jì)檢、監(jiān)察、公安、檢察等法定職能部門，為避免實(shí)踐執(zhí)行中可能產(chǎn)生的誤解，《意見》進(jìn)一步明確：“犯罪分子向所在單位等辦案機(jī)關(guān)以外的單位、組織或者有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案。

第二，紀(jì)檢、監(jiān)察機(jī)關(guān)辦案程序一般是先初步核實(shí)，后立案，再調(diào)查，依照有關(guān)規(guī)定，在初步核實(shí)階段也可以采取包括“兩規(guī)”在內(nèi)的調(diào)查措施。因此，這里的“調(diào)查”，指的是措施意義上的調(diào)查，非程序意義上的調(diào)查。

第三，“調(diào)查談話”不同于戒勉談話，一般指的是立案后依照有關(guān)調(diào)查程序進(jìn)行的談話，考慮到辦案實(shí)踐中立案情況較為復(fù)雜，為方便實(shí)踐部門根據(jù)案件情況作出更為合理的認(rèn)定，故《意見》對此未作進(jìn)一步明確。

第四，《意見》特別規(guī)定“被宣布采取調(diào)查措施”，主要是考慮到調(diào)查措施與刑事司法中的強(qiáng)制措施有所不同，在被調(diào)查人對調(diào)查活動不知情的情況下，自動投案并如實(shí)交代罪行的，仍應(yīng)認(rèn)定為自首。只有在被宣布采取調(diào)查措施期間，被調(diào)查人己經(jīng)知道對其采取調(diào)查活動的情況下才喪失自動投案的可能。

2、“準(zhǔn)自首”的認(rèn)定

根據(jù)職務(wù)犯罪案件的實(shí)際情況，在刑法和《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，《意見》明確了兩種無自動投案的準(zhǔn)自首的具體情形，即（1）犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實(shí)不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。

對于上述第二種情形，有意見主張按坦白處理，以增強(qiáng)司法可操作性。經(jīng)研究，此情形屬于實(shí)質(zhì)上的準(zhǔn)自首，故未采納。

3、單位自首的認(rèn)定

2002年由最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》中對單位走私犯罪案件的自首認(rèn)定問題提出了一個(gè)初步意見，但實(shí)踐中對于該規(guī)定是否具有普遍適用性以及單位自首的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在不同看法。鑒于職務(wù)犯罪案件特別是賄賂犯罪案件中較多存在單位犯罪情形，《意見》對單位犯罪的自首認(rèn)定問題予以專門規(guī)定，即“單位犯罪案件中，單位集體決定或者單位負(fù)責(zé)人決定而自動投案，如實(shí)交代單位犯罪事實(shí)的；或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自動投案，如實(shí)交代單位犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首。單位自首的，直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員未自動投案，但如實(shí)交代自己知道的犯罪事實(shí)的，可以視為自首；拒不交代自己知道的犯罪事實(shí)或者逃避法律追究的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。單位沒有自首，直接責(zé)任人員自動投案并如實(shí)交代自己知道的犯罪事實(shí)的，對該直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首”。

準(zhǔn)確理解本規(guī)定，關(guān)鍵在于把握四個(gè)要點(diǎn)：（1）單位可以成立自首；（2）區(qū)分單位自首與個(gè)人自首、檢舉、揭發(fā)的關(guān)鍵在于投案人代表的是單位還是個(gè)人；（3）單位自首的效果可及于個(gè)人，但需以個(gè)人如實(shí)交代其掌握犯罪行為條件；（4）個(gè)人自首的成立不以單位自首為條件，但個(gè)人自首的效果不能及于單位。

討論中有意見提出，應(yīng)對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員的自首認(rèn)定為單位自首的情形加以必要限制。即具有在單位法定代表人、負(fù)責(zé)人不知情的情況下實(shí)施單位犯罪的，直接負(fù)責(zé)的主管人員自動投案并如實(shí)交代才能構(gòu)成單位自首。經(jīng)研究，單位直接負(fù)責(zé)的主管人員一般也是單位的負(fù)責(zé)人，其個(gè)人意志也代表單位的意志，其個(gè)人決定實(shí)施的犯罪一般均作單位犯罪處理，故將其未經(jīng)單位法定代表人以及其他負(fù)責(zé)人同意，或者在單位法定代表人以及其他負(fù)責(zé)人不知情的情況下的自首視同為單位自首，是妥當(dāng)?shù)模疫@樣規(guī)定也有利于鼓勵單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自首，防止“鐵板一塊”。同時(shí)，單位自首并不意味著單位法定代表人或者其他負(fù)責(zé)人當(dāng)然成立自首，根據(jù)本款規(guī)定確定的原則，單位法定代表人或者其他負(fù)責(zé)人拒不交代自己知道的犯罪事實(shí)或逃避法律追究的，同樣不能認(rèn)定為自首。本規(guī)定體現(xiàn)了刑事司法的一般原則和寬嚴(yán)相濟(jì)政策的要求，故未采納。

4、認(rèn)定自首的事實(shí)根據(jù)

鑒于職務(wù)犯罪案件查辦主體的復(fù)雜性，紀(jì)律處分與司法處理性質(zhì)上的不同，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)移送司法機(jī)關(guān)查處的案件還須進(jìn)行證據(jù)轉(zhuǎn)化等程序。為加強(qiáng)配合，確保各辦案環(huán)節(jié)的有機(jī)銜接以及自首認(rèn)定的規(guī)范性和嚴(yán)肅性，《意見》規(guī)定：“對于具有自首情節(jié)的犯罪分子，辦案機(jī)關(guān)移送案件時(shí)應(yīng)當(dāng)予以說明并移交相關(guān)證據(jù)材料?！?/p>

需要注意的是，為方便實(shí)際辦案，本規(guī)定要求僅適用于存在自首問題的情形，不存在自首問題的無須說明和移交證據(jù)材料，以免給辦案機(jī)關(guān)增加不必要的負(fù)擔(dān)。同時(shí)，《意見》的這一精神應(yīng)當(dāng)一體適用于坦白、退贓等量刑情節(jié)。至于移送的具體范圍和方式等問題，目前有關(guān)機(jī)關(guān)正在加緊研究解決。

5、自首情節(jié)的具體運(yùn)用

對于具有自首情節(jié)的犯罪分子，是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度，取決于犯罪行為和自首行為兩個(gè)方面的具體情況。為此，《意見》對可供參考判斷的相關(guān)考量因素作了細(xì)化規(guī)定，即（1）犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度；（2）自動投案的動機(jī)、階段、客觀環(huán)境，交代犯罪事實(shí)的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等。

（二）關(guān)于立功的認(rèn)定和處理

在立功的認(rèn)定和處理問題上，《意見》作了六個(gè)方面的規(guī)定，分別是“協(xié)助立功”、“抽象立功”、立功事實(shí)的審查、線索來源與立功認(rèn)定、重大立功中無期徒刑以上刑罰的理解以及立功情節(jié)的運(yùn)用原則。

1、“協(xié)助立助”

實(shí)踐中，犯罪分子請求親友“協(xié)助立功”或者犯罪分子的親友主動“協(xié)助立功”的情形屢有發(fā)生；司法認(rèn)定中也存在不同意見。我們認(rèn)為，立功應(yīng)該具有親為性，由犯罪分子的親友而非其本人直接實(shí)施的行為，不能歸之于犯罪分子，故“協(xié)助立功”不屬于刑法規(guī)定中的立功。為此，《意見》規(guī)定：“為使犯罪分子得到從輕處理，犯罪分子的親友直接向有關(guān)機(jī)關(guān)揭發(fā)他人犯罪行為，提供偵破其他案件的重要線索，或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功表現(xiàn)?！?/p>

在理解本規(guī)定時(shí)，應(yīng)注意兩點(diǎn)：

第一，《意見》強(qiáng)調(diào)“直接”二字，意在說明親友的協(xié)助行為與犯罪分子本人并無實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。如犯罪分子本人掌握了他人的犯罪行為，其他案件線索，或者其他犯罪嫌疑人的藏匿地點(diǎn)，因客觀原因借由其親友幫助得以將其他案件偵破或者將其他犯罪嫌疑人抓捕的，則另當(dāng)別論。

第二，犯罪分子的親友應(yīng)犯罪分子的要求直接向有關(guān)機(jī)關(guān)揭發(fā)他人犯罪行為，提供偵破其他案件的重要線索，或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的，客觀上起到了積極作用，而且在一定程度上也體現(xiàn)了犯罪分子的主觀意愿，雖不成立立功，但在量刑時(shí)可以結(jié)合案件具體情況適當(dāng)考慮。

 2、“抽象立功”

“抽象立功”指的是沒有具體證據(jù)材料和犯罪事實(shí)指向的檢舉、揭發(fā)行為。比如，僅根據(jù)一夜暴富或者關(guān)系密切而檢舉、揭發(fā)他人有貪污或者受賄行為。對此，我們認(rèn)為，檢舉、揭發(fā)須以具體犯罪事實(shí)為前提，此種情形下即便事后查明被檢舉、揭發(fā)的人確有犯罪事實(shí)，但因與所謂的檢舉、揭發(fā)行為并無實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)，故不屬于立功。為此，《意見》規(guī)定，“據(jù)以立功的線索或者協(xié)助行為犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為時(shí)沒有指明具體犯罪事實(shí)的；揭發(fā)的犯罪事實(shí)與查實(shí)的犯罪事實(shí)不具有關(guān)聯(lián)性的”，不能認(rèn)定為立功表現(xiàn)。同時(shí)，為進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)據(jù)以立功的線索或者協(xié)助行為對于偵破案件或者抓捕罪犯應(yīng)當(dāng)具有客觀效果這一點(diǎn)，《意見》規(guī)定：“提供的線索或者協(xié)助行為對于其他案件的偵破或者其他犯罪分子的抓捕不具有實(shí)際作用的，不能認(rèn)定為立功表現(xiàn)?！?/p>

3、立功事實(shí)的審查

“查證屬實(shí)”是認(rèn)定立功的一個(gè)法定要求。實(shí)踐中一些案件往往只有簡單說明，司法機(jī)關(guān)難以據(jù)此得出結(jié)論。為有效防止立功認(rèn)定的隨意性，確保立功認(rèn)定的嚴(yán)肅性，《意見》規(guī)定，審查是否構(gòu)成立功，不僅要審查辦案機(jī)關(guān)的說明材料，還要審查有關(guān)事實(shí)和證據(jù)以及與案件定性處罰相關(guān)的法律文書。

4、線索來源與立功認(rèn)定

立功的認(rèn)定，應(yīng)否考慮據(jù)以立功的線索、材料的來源情況，實(shí)踐中存在不同看法。一種意見認(rèn)為，基于立功這一制度安排的基本價(jià)值訴求，立功材料的具體來源一般情況下不影響立功的認(rèn)定，只是在決定是否從輕、減輕處罰以及從輕、減輕處罰的幅度時(shí)應(yīng)予以考慮。

經(jīng)研究，在線索來源問題上，需要兼顧公正與功利兩種價(jià)值訴求的內(nèi)在平衡，任何功利的獲取不得以犧牲公正為代價(jià)，作為社會公平正義的守護(hù)者，司法機(jī)關(guān)更應(yīng)堅(jiān)守這一原則，為正確發(fā)揮司法導(dǎo)向作用，維護(hù)社會公平正義理念，《意見》對據(jù)以立功的線索、材料來源作出了限制性規(guī)定。明確以下情形不能認(rèn)定為立功：（1）犯罪分子通過非法手段或者非法途徑獲取的；（2）犯罪分子因原擔(dān)任的查禁犯罪等職務(wù)獲取的；（3）他人違反監(jiān)管規(guī)定向犯罪分子提供的；（4）負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員或者其他國家工作人員利用職務(wù)便利提供的。

上述四種情形不得認(rèn)定為立功，是由其行為本身的違法性所決定的，任何人不得從其違法行為中獲利，是一個(gè)基本的司法準(zhǔn)則。其中，第三、四種情形屬于國家工作人員濫用公權(quán)，其本身即為違紀(jì)、違法甚至是犯罪行為。

討論中，有意見提出，來源不正當(dāng)?shù)膽?yīng)一概不認(rèn)定為立功。經(jīng)研究，“不正當(dāng)”一詞過于模糊，內(nèi)涵外延難以界定。而且，不正當(dāng)手段是否一概作為排除立功認(rèn)定的事由，需作進(jìn)一步研究。比如，在押人員之間的“買功”行為，是否屬于不正當(dāng)手段以及是否一概不應(yīng)認(rèn)定為立功，均存疑問，故未采納。

5、重大立功中無期徒刑以上刑罰的理解

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，犯罪分子檢舉、揭發(fā)他人犯罪，提供偵破其他案件的重要線索，阻止他人的犯罪活動，或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判處無朋徒刑以上刑罰的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有重大立功表現(xiàn)。對于這里的“可能被判處無期徒刑以上刑罰”的判斷依據(jù)，司法實(shí)踐中存在法定刑、宣告刑、執(zhí)行刑等不同看法。比如，有意見認(rèn)為，“可能被判處無期徒刑以上刑罰”，是指根據(jù)被檢舉、揭發(fā)的犯罪行為本身的嚴(yán)重程度來判斷該行為可能判處無朗徒刑以上刑罰。案件結(jié)案后，是否實(shí)際判處無期徒刑以上刑罰，不影響重大立功的認(rèn)定。據(jù)此意見，在有確定的判決作為認(rèn)定依據(jù)的情形下，如果被檢舉、揭發(fā)、協(xié)助抓獲的罪犯的犯罪行為本身應(yīng)當(dāng)依法判處無期徒刑以上刑罰，只是由于該罪犯具有自首、立功、未成年人等犯罪行為事實(shí)以外的從輕、減輕量刑情節(jié)而被判處無期徒刑以下刑期的，對該罪犯仍應(yīng)認(rèn)定“重大犯罪嫌疑人”。另有意見認(rèn)為，“可能被判處無期徒刑以上刑罰”應(yīng)當(dāng)理解為針對人民法院對有關(guān)人員尚未作出判決情形下所作的規(guī)定，相關(guān)“重大案件”已經(jīng)作出判決，被檢舉、揭發(fā)、協(xié)助抓獲的罪犯已經(jīng)被實(shí)際判處有期徒刑以下刑罰的，表明該罪犯己經(jīng)不存在判處無期徒刑以上刑罰的可能性，因而不應(yīng)對檢舉者、揭發(fā)者、協(xié)助抓獲者認(rèn)定為重大立功，唯有如此，才能找到明確的判斷界限。

經(jīng)研究，上述兩種意見均有可取之處但又失于絕對，《意見》在綜合兩種意見的基礎(chǔ)上規(guī)定，“可能被判處無期徒刑以上刑罰，是指根據(jù)犯罪行為的事實(shí)、情節(jié)可能判處無期徒刑以上刑罰。案件己經(jīng)判決的，以實(shí)際判處的刑罰為準(zhǔn)。但是，根據(jù)犯罪行為的事實(shí)、情節(jié)應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰，因被判刑人有法定情節(jié)經(jīng)依法從輕、減輕處罰后判處有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為重大立功”。

在理解本規(guī)定時(shí)，應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：

第一，“可能被判處無期徒刑以上刑罰”，是指根據(jù)立功行為實(shí)施時(shí)就已經(jīng)存在的案件的主客觀事實(shí)、情節(jié)，依法可能被判處無期徒刑以上刑罰。

第二，案件己經(jīng)判決的，除因被判刑人在立功行為實(shí)施后形成新的量刑情節(jié)經(jīng)依法從輕、減輕處罰后判處有期徒刑之外，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際判處的刑罰為準(zhǔn)。

6、立功情節(jié)的具體運(yùn)用

對于具有立功表現(xiàn)的犯罪分子，在具體適用刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮犯罪行為和立功表現(xiàn)兩個(gè)方面的具體情況，為方便實(shí)踐操作，《意見》對該兩個(gè)方面的具體情況均作了細(xì)化規(guī)定。

（三）關(guān)于如實(shí)交代犯罪事實(shí)的認(rèn)定和處理

《意見》第三條對依法不成立自首，但如實(shí)交代犯罪事實(shí)的犯罪分子，區(qū)分具體情況提出了程度不同的處理意見，本條規(guī)定自首情形屬于“坦白”范疇，但較通常理解的坦白范圍要窄一些。一般而言，犯罪分子在被動歸案后，如實(shí)供述自己的罪行，不管司法機(jī)關(guān)掌握程度如何，均應(yīng)視為坦白。《意見》僅列舉了四種情形，為避免邏輯上的不周延，故未使用“坦白”這一稱謂。

坦白是一個(gè)酌定量刑情節(jié)，實(shí)踐中沒有疑問。《意見》之所以特別強(qiáng)調(diào)坦白的量刑意義，主要有兩點(diǎn)考慮：一是寬嚴(yán)相濟(jì)。坦白對于案件的偵破和順利起訴、審判，具有重要作用，特別是在一些較為隱蔽、難以取證的職務(wù)犯罪案件中，坦白所起的作用不一定小于自首等法定量刑情節(jié)，而這一點(diǎn)往往為我們辦案人員所忽視，在量刑上沒有得到應(yīng)有的體現(xiàn)。二是疏堵并舉。刑法在貪污、受賄罪的法定刑規(guī)定上存在一些不足，集中體現(xiàn)在計(jì)贓論罰這一單一量刑摸式所帶來的量刑失衡問題。為實(shí)現(xiàn)量刑均衡，一些檢察院、法院在個(gè)別案件處理上有意識地放寬自首的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！兑庖姟吩趪?yán)格自首認(rèn)定條件的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)坦白在量刑中的作用，既有效防止了自首認(rèn)定的隨意性，又能確保在法律限度內(nèi)盡可能地實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正。

《意見》列舉了四種坦白情形，即（1）辦案機(jī)關(guān)掌握部分犯罪事實(shí)，犯罪分子交代了同種其他犯罪事實(shí)的；（2）辦案機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)不充分，犯罪分子如實(shí)交代有助于收集定案證據(jù)的；（3）辦案機(jī)關(guān)僅掌握小部分犯罪事實(shí)，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實(shí)的；（4）如實(shí)交代對于定案證據(jù)的收集有重要作用的，是對職務(wù)犯罪案件辦理實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，同時(shí)也是量刑方面的實(shí)際需要。具有本條規(guī)定的坦白情節(jié)的，量刑上均應(yīng)不同程度地加以考慮，特別是后兩種情形，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰。對于司法機(jī)關(guān)已經(jīng)完全掌握犯罪分子的犯罪事實(shí)情況下的坦白，量刑上則不一定要考慮，實(shí)踐意義不大，故《意見》未作規(guī)定。

對于本條列舉的情形，討論中存在一些不同意見。

一種意見認(rèn)為，對于主動交代司法機(jī)關(guān)未掌握的同種罪行，尤其是在主動交代的犯罪事實(shí)成為案件的主要犯罪事實(shí)的，是否一概認(rèn)定為坦白，理論和實(shí)踐均存在爭議。鑒于職務(wù)犯罪案件自身的特點(diǎn)和此類案件查辦工作的特殊性，從有利于敦促犯罪分子悔罪、交代余罪的辦案需要出發(fā)，建議區(qū)分情況，將犯罪分子交代同種主要犯罪事實(shí)的，以自首論。經(jīng)研究，對于交代同種犯罪事實(shí)的處理，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問   題的解釋》已有明確規(guī)定，而且區(qū)分主要犯罪事實(shí)和次要犯罪事實(shí)在實(shí)踐中不易操作，故未采納。

另一種意見認(rèn)為，“如實(shí)交代對于定案證據(jù)的收集有重要作用”，意味著辦案機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)不充分，不交代不足以認(rèn)定犯罪。此種情形類似于因形跡可疑被盤查而主動交代犯罪事實(shí)的情形，應(yīng)以自首論。經(jīng)研究，形跡可疑意味著犯罪事實(shí)尚未被發(fā)覺，這里所規(guī)定的基于一定的證據(jù)而對犯罪事實(shí)有所發(fā)覺的情形存在根本性的不同。而且，從案件查辦活動看，證據(jù)的收集一般都有一個(gè)漸次充實(shí)的過程，故未采納。

（四）關(guān)于贓款贓物追繳等情形的處理

對該問題，《意見》主要明確了三點(diǎn)意見：一是贓款贓物追繳對于貪污和受賄在量刑意義上應(yīng)當(dāng)有所不同；二是“退贓”與“追贓”的量刑意義應(yīng)當(dāng)適當(dāng)區(qū)分；三是立案后挽回的經(jīng)濟(jì)損失或者因客觀原因減少的損失不影響損失后果的認(rèn)定。

1、《意見》規(guī)定，贓款贓物全部或者大部分追繳的，貪污案件一般應(yīng)當(dāng)考慮從輕處罰，受賄案件則需視具體情況酌定從輕處罰。這里區(qū)分貪污與受賄，主要是考慮到貪污和受賄在侵害客體上各有側(cè)重：前者主要侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)關(guān)系，退贓對此具有一定的恢復(fù)補(bǔ)救作用；后者主要侵犯的是職務(wù)廉潔性或者不可收買性，危害性主要體現(xiàn)在國家、人民利益遭受重大損失或者惡劣社會影響方面，退贓對此不具有直接的補(bǔ)救作用。如鄭筱萸一案，盡管受賄贓款全部追回，但考慮到其受賄行為造成了特別重大的損失和極為惡劣的影響，仍然被依法從重處理。

2、《意見》規(guī)定，犯罪分子及其親友主動退贓或者在辦案機(jī)關(guān)追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)與辦案機(jī)關(guān)查辦案件過程中依職權(quán)追繳贓款贓物的有所區(qū)別。區(qū)分主動退贓和辦案機(jī)關(guān)依職權(quán)追繳，主要原因是兩者所反應(yīng)出來的主觀認(rèn)罪態(tài)度存在明顯差別。特別在此加以說明，主要是考慮到當(dāng)前在實(shí)踐中存在一種傾向，只要贓款追回的，都一概視為有退贓表現(xiàn)，而不再細(xì)究犯罪分子（或其家屬）在贓款追繳過程中的主觀態(tài)度或者實(shí)際作用。這種只問結(jié)果不問過程的做法，客觀上導(dǎo)致了一些職務(wù)犯罪分子被不當(dāng)從輕處罰。

3、《意見》規(guī)定，經(jīng)濟(jì)損失的計(jì)算以立案時(shí)為準(zhǔn)，立案后挽回的經(jīng)濟(jì)損失或者因客觀減少的損失不影響職務(wù)犯罪案件特別是瀆職侵權(quán)案件后果的認(rèn)定。應(yīng)當(dāng)說，該認(rèn)定原則在此前相關(guān)司法文件中業(yè)已明確。比如，2006年發(fā)布的《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》即明確：“直接經(jīng)濟(jì)損失和間接損失，是指立案時(shí)確已造成的經(jīng)濟(jì)損失”。這里再次重申，主要是考慮到不同司法機(jī)關(guān)之間在此問題上仍然存在分歧。同時(shí)，考慮到立案后挽回經(jīng)濟(jì)損失，因客觀原因損失減少（如股市上漲股值提升等），在客觀上降低了犯罪行為的社會危害性，《意見》將立案后挽回經(jīng)濟(jì)損失或者客觀原因損失減少的情形規(guī)定為酌定從輕量刑情節(jié)。

來源：牛律師文化公司  編輯：王若昊