股東風險防范之虛假出資、抽逃出資

《刑法》第一百五十九條　【虛假出資、抽逃出資罪】公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

【解釋】本條是關于虛假出資、抽逃出資罪及其刑事處罰的規(guī)定。

　　本條第一款是對自然人犯虛假出資、抽逃出資罪及其刑事處罰的規(guī)定。根據本條規(guī)定，虛假出資、抽逃出資罪的構成要件有以下幾個：1．此罪的犯罪主體是特殊主體，即公司的發(fā)起人或者股東。這里的“公司”是指公司法所規(guī)定的有限責任公司和股份有限公司。“公司發(fā)起人”，是指依法創(chuàng)立籌辦股份有限公司的人?！肮蓶|”是指公司的出資人，包括有限責任公司的股東和股份有限公司的股東。2．行為人必須有違反公司法的規(guī)定，未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資的行為。這里的“違反公司法規(guī)定”是指違反了公司法對公司發(fā)起人、股東出資方式、出資義務的如下規(guī)定：即有限責任公司的股東應當繳納足額章程中規(guī)定的其所認繳的出資額；其中對以貨幣出資的，股東應將貨幣出資一次足額存人準備設立的有限責任公司在銀行開設的臨時帳戶；以實物、工業(yè)產權，非專利技術或者土地使用權出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續(xù)?！拔唇桓敦泿拧保侵笡]有按規(guī)定一次足額交付其所認繳的出資額或者根本就沒有交付任何貨幣。“未交付實物或者未轉移財產權”，是指以實物、工業(yè)產權、非專利技術或者土地使用權出資的，根本沒有實物移交或者沒有辦理所有權、土地使用權轉讓手續(xù)。“虛假出資”主要是指對以實物、工業(yè)產權、非專利技術或者土地使用權出資的，在評估作價時，故意高估或者低估作價，然后再作為出資等情況。目前在實踐中發(fā)生最多的是對個人或非國有資產作為出資額時高估作價，而對國有資產故意低估作價。這樣做，不僅損害了國家和人民的利益，同時，也是一種虛假出資的行為?！肮境闪⒑笥殖樘悠涑鲑Y”一般包括兩種情況：一種是為達到設立公司的目的，通過向其他企業(yè)借款或者向銀行貸款等手段取得資金，作為自己的出資，待公司登記成立后，又抽回這些資金；另一種是在公司設立時，依法繳納了自己的出資，但當公司成立后，又將其出資撤回。3．虛假出資、抽逃出資的數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，才構成犯罪。這是劃清罪與非罪的主要界限。如果股東、公司發(fā)起人雖有未交付貨幣、實物或未轉移財產權，虛假出資，或者在公司設立后又抽逃其出資等行為，但數額不大，情節(jié)后果都不嚴重，不構成犯罪，可用其他方式處理。由于在實際經濟生活中發(fā)生的公司發(fā)起人、股東虛假出資、抽逃出資的情況非常復雜，對于“數額巨大”、“后果嚴重”、或者“有其他嚴重情節(jié)”如何掌握，由最高人民法院、最高人民檢察院作出具體司法解釋。對于個人犯虛假出資、抽逃出資罪的處罰，本條規(guī)定，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。

　　本條第二款是對單位犯虛假出資、抽逃出資罪的處罰規(guī)定。這里所說的“單位”，是指有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)。對單位犯本罪，實行雙罰原則，即對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

　　對于虛假出資、抽逃出資罪的追訴標準，2001年4月18日，最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》規(guī)定，公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：1．虛假出資、抽逃出資，給公司、股東、債權人造成的直接經濟損失累計數額在十萬元至五十萬元以上的；2．雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的：（1）致使公司資不抵債或者無法正常經營的；（2）公司發(fā)起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的；（3）因虛假出資、抽逃出資，受過行政處罰二次以上，又虛假出資、抽逃出資的；（4）利用虛假出資、抽逃出資所得資金進行違法活動的。

　　在實際執(zhí)行中應注意抽逃出資與轉讓出資的區(qū)別。公司發(fā)起人、股東在公司成立后如需收回或減少自己的資本，可以依照法律規(guī)定采取轉讓出資或適當減少注冊資本的方式，這與抽逃出資的行為是根本不同的。

公司法修訂后虛報注冊資本罪，虛假出資、抽逃出資罪的適用范圍及主體變更：

根據2013年12月28日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議《關于修改〈中 華人民共和國海洋環(huán)境保護法〉等七部法律的決定》第三次修正的決議，我國《公司法》進行了修改，大家都知道公司法修改后，注冊資本由實繳登記制轉為認繳登 記制，對特殊行業(yè)及性質的公司注冊資本了依然保留了實繳登記制。在這種情況下，原有刑事法律關于虛假注冊資本罪，虛假出資、抽逃出資罪的適用范圍及犯罪主體發(fā)生了變化。

一、法律修訂后刑法規(guī)定也做出了調整

2014年4月24日，全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第一百五十八條、第一百五十九條的解釋，明確規(guī)定虛假虛假注冊資本罪，虛假出資、抽逃出資罪的公司適用范圍僅適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司。

二、實行注冊資本實繳登記制的公司類型

目前暫不實行注冊資本認繳制的，也就是說保留注冊資本實繳登記制的公司，主要是金融類的公司，例如各類商業(yè)銀行、保險公司、小額貸款公司、財務公司、期貨公司，其次還有特殊的行業(yè)，比如直銷企業(yè)、勞務派遣企業(yè)等。（詳見下表：暫不實行注冊資本登記制的行業(yè)）

 序號 名　　稱 依　　據

1 采取募集方式設立的股份有限公司 《中華人民共和國公司法》

2 商業(yè)銀行 《中華人民共和國商業(yè)銀行法》

3 外資銀行 《中華人民共和國外資銀行管理條例》

4 金融資產管理公司 《金融資產管理公司條例》

5 信托公司 《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》

6 財務公司 《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》

7 金融租賃公司 《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》

8 汽車金融公司 《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》

9 消費金融公司 《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》

10 貨幣經紀公司 《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》

11 村鎮(zhèn)銀行 《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》

12 貸款公司 《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》

13 農村信用合作聯(lián)社 《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》

14 農村資金互助社 《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》

15 證券公司 《中華人民共和國證券法》

16 期貨公司 《期貨交易管理條例》

17 基金管理公司 《中華人民共和國證券投資基金法》

18 保險公司 《中華人民共和國保險法》

19 保險專業(yè)代理機構、保險經紀人 《中華人民共和國保險法》

20 外資保險公司 《中華人民共和國外資保險公司管理條例》

21 直銷企業(yè) 《直銷管理條例》

22 對外勞務合作企業(yè) 《對外勞務合作管理條例》

23 融資性擔保公司 《融資性擔保公司管理暫行辦法》

24 勞務派遣企業(yè) 2013年10月25日國務院第28次常務會議決定

25 典當行 2013年10月25日國務院第28次常務會議決定

26 保險資產管理公司 2013年10月25日國務院第28次常務會議決定

27 小額貸款公司 2013年10月25日國務院第28次常務會議決定

三、依然會面臨虛假出資、抽逃出資刑事處罰的公司

1、保留注冊資本實繳登記制的公司，也就是之前說的金融類的公司，這類公司的發(fā)起人、股東及相關責任人員，依然受到虛假注冊資本罪，虛假出資、抽逃出資罪的相關規(guī)制，一旦虛假出資或抽逃出資，就會面臨嚴厲的刑事法律制裁。

2、新公司法及全國人大常委會的相關司法解釋出臺前的相關虛抽逃出資的行為

（1）新公司法實施前即2014年3月1日之前的公司，尤其是在公司法修改后還實行實繳資本制的公司，相關發(fā)起人、股東虛假出資、抽逃出資的，符合刑法的相關規(guī)定，依然可以追究刑事犯罪。

（2）對于新公司法已經不要求實行實繳資本制的公司類型來說，相關虛假出資或抽逃出資是發(fā)生在2014年3月1日 前，則如果符合相關出資類刑事犯罪的，依據從舊兼從輕的原則，應該適用修改前的刑法規(guī)定，如果構成犯罪，可以追究刑事責任，但是又依據從輕的原則，因為新 的刑法條文修改后，不再對實行認繳制的公司適用，要就是說不再追究其刑事責任，那么筆者認為，在這種情況下，應該不予追究其刑事責任。

虛假出資與抽逃出資區(qū)別

1、 虛假出資罪與抽逃出資罪：

二者的區(qū)別主要反映在行為客觀方面上，虛假出資罪的虛假出資行為發(fā)生在公司成立之前，而抽逃出資罪的抽逃行為發(fā)行在公司成立以后。如果抽逃出資行為發(fā)生在公司成立前，即公司發(fā)起人、股東已實際出資，在經過資產評估機構、驗資機構評估、驗資并出具評估、驗資證明文件以后，在公司登記成立以前，將所出資抽逃，并騙得公司成立，那么則屬抽逃出資罪。

2、 虛假出資罪與虛報注冊資本騙取公司登記罪：

二者的共同點有很多，例如：就行為手段而言，都是使用虛假的證明文件或者采取其他欺騙手段;就行為本質而言，都是沒有出資或出資不夠而謊稱已經出資或已經足額出資;就行為后果而言，都是騙取公司登記、欺騙社會公眾和工商行政管理部門。

區(qū)別是：虛報注冊資本騙取公司登記罪側重于發(fā)起人或股東的行為整體;虛假出資罪側重于發(fā)起人或股東的行為個體，個體構成虛假出資罪，其他發(fā)起人或股東可能并不構成虛報注冊資本公司登記罪;整個構成虛報注冊資本騙取公司登記罪，個體虛假出資數額巨大的，同時構成虛假出資罪;個體虛假出資數額沒有達到巨大的，則不能同時構成虛假郵資罪;對于既構成虛假出資罪，又構成虛報注冊資本騙取公司登記罪的，屬于一行為同時觸犯兩個罪名的想象竟合犯，應從一重處，以虛假出資罪處罰。

本罪與虛報注冊資本罪的界限

二者都是違反公司的行為，并且都有虛假出資欺詐行為，二者的區(qū)別主要在于：

（1）犯罪主體不同。本罪的犯罪主體是公司的發(fā)起人、股東；而虛報注冊資本罪的犯罪主體是申請公司登記的人；

（2）詐欺的對象不同。本罪詐欺的對象主要是本公司的其他股東或發(fā)起人、認股人；而虛報注冊資本罪的詐欺對象主要是公司登記主管部門；

（3）行為方式不盡相同。本罪的行為方式除有虛假出資外，還包括抽逃出資行為；而虛報注冊資本罪者，沒有抽逃出資行為；

（4）行為發(fā)生的時間不同，本罪行為既可能發(fā)生在公司成立之前、也可能發(fā)生于成立之后；而虛報注冊資本罪的行為只能發(fā)生在公司登記過程之中、成立之前。

編輯：王若昊