???在闡釋先行行為的特征前，先介紹三個例子。例 1，甲和乙均為完全刑事責(zé)任人，甲某日約乙一同去某山頂?shù)奶烊缓从斡荆蔚缴钏畢^(qū)乙腳抽筋向甲呼救，甲害怕然后沒有施救游到岸邊，乙溺水而亡。例 2，丙為完全刑事責(zé)任人，某日未經(jīng)朋友同意，帶領(lǐng)朋友家 12 歲孩童丁一起去山頂?shù)奶烊缓从斡?，游到深水區(qū)丁腳抽筋向丙呼救，丙害怕然后沒有施救游到岸邊，丁溺水而亡。例 3，戊、己兩人均為完全刑事責(zé)任人，相約去山頂?shù)奶烊缓从斡荆核暂^差，二人玩耍過程中戊把己拉到深水區(qū)，己腳抽筋向戊呼救，戊害怕然后沒有施救游到岸邊，己溺水而亡。

例 1中甲乙的行為均為生活行為，甲并沒有施救的法律義務(wù)只有道德上的救助義務(wù)，而筆者認(rèn)為道德行為不能作為不作為犯的義務(wù)來源，乙屬于自陷風(fēng)險，死亡結(jié)果與甲無關(guān)，甲不屬于保證人，故不構(gòu)成犯罪。例 2中丙丁的行為也是生活行為，但由于丁只有 12 歲，丙帶領(lǐng)丁游泳此時就產(chǎn)生了一種監(jiān)護(hù)關(guān)系，丁溺水時丙不履行監(jiān)護(hù)義務(wù)應(yīng)該承擔(dān)不利法律后果，構(gòu)成不作為的犯罪，丙是保證人，

需要履行監(jiān)護(hù)義務(wù)防止危害結(jié)果的發(fā)生。筆者認(rèn)為這里的義務(wù)來源是他們之間形成的監(jiān)護(hù)關(guān)系而不在于先前的帶領(lǐng)游泳行為。例 3 中戊己的行為也是生活行為，玩耍中戊把己拉到深水區(qū)也是一生活行為，但此時該行為使乙的生命安全處于一種危險的狀態(tài)，由此戊就處于保證人地位有防止實(shí)害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，實(shí)害死亡結(jié)果發(fā)生故而構(gòu)成不作為犯罪，此時這里的義務(wù)來源就是先行行為。

為了避免對形式法義務(wù)中的先行行為進(jìn)行不合理的擴(kuò)大，我們應(yīng)當(dāng)明確先行行為的特征，弄清先行行為的特征有助于實(shí)質(zhì)的認(rèn)定“先行行為”。

其一，先行行為應(yīng)當(dāng)具有直接性。也就是說危害狀態(tài)和危害結(jié)果的的發(fā)生是直接由先行行為導(dǎo)致的，不只是先行行為給危險提供了契機(jī)或一定的條件，換句話說就是摻入了其他必然導(dǎo)致結(jié)果的因素之后的行為就不是先行行為。之前的例3 中戊把己拉到深水區(qū)給己造成了危險，如果此時戊往回游回岸邊，己還在深水區(qū)往回游時突然看到自己老婆與人私會一氣之下產(chǎn)生輕聲念頭，戊看到己不再拍打水但未進(jìn)行救助，己溺水死亡。這時朋友戊并不構(gòu)成不作為犯罪，因?yàn)樵诖酥袚饺肓吮缓θ俗詺⑦@一因素，死亡由被害人造成，使先行行為與結(jié)果脫離直接性。

其二，先行行為應(yīng)當(dāng)具有高概然性。也就是說在客觀層面上，先行行為有引發(fā)危險后果產(chǎn)生的高度可能性。兩個人一起游泳，一人把水性差的另一人拉到深水區(qū)玩?？陀^上就有導(dǎo)致溺水的高度可能性。而兩人互相謾罵，一人突然受刺激心臟病復(fù)發(fā)，面臨生命危險，也不能認(rèn)為互相謾罵的另一人具有法律上救助的義務(wù)。先行的謾罵行為和危險結(jié)果產(chǎn)生之間只有偶然性聯(lián)系而并沒有高度的概然性。 

其三，先行行為應(yīng)當(dāng)具有時空的臨近性。也就是說法益危害與先行行為在時空上的密接聯(lián)系，不能將先行行為產(chǎn)生了危險而在時間和空間概念上又滯留一段之后出現(xiàn)了危害結(jié)果認(rèn)定為不作為犯中的先行行為。前面例子 3 中，戊己兩人均為完全刑事責(zé)任人，相約去山頂?shù)奶烊缓从斡?，己水性較差，二人玩耍過程中戊把己拉到深水區(qū)，對己造成了危險，如果當(dāng)時己并沒有發(fā)生實(shí)際危險，戊游回岸邊穿衣服，而己繼續(xù)在精力充沛的情況下繼續(xù)在深水區(qū)游玩，突然手腳抽筋戊未進(jìn)行救助溺水而亡。這里就不宜認(rèn)定戊之前把己拉到深水區(qū)的行為是受刑法規(guī)制的先行行為。