與偽基站、黑廣播相關(guān)的法律問(wèn)題

2017年6月29日最高人民法院、最高人民檢察院公布了最新《關(guān)于辦理擾亂無(wú)線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱“最新解釋”，附本文），主要對(duì)刑法修正案（九）修正的刑法第二百八十八條第一款：“擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)（站），或者擅自使用無(wú)線電頻率，干擾無(wú)線電通訊秩序”作出司法解釋，“刑事實(shí)務(wù)”公眾號(hào)針對(duì)該解釋作出實(shí)務(wù)指引：

一、實(shí)務(wù)中主要涉及的“偽基站”、“黑廣播”概念

所謂“黑廣播”，是指未經(jīng)無(wú)線電管理部門批準(zhǔn)，而擅自設(shè)置使用的非法電臺(tái)。其主要的目的是為了利用廣播電臺(tái)頻率播放虛假?gòu)V告內(nèi)容，欺騙聽(tīng)眾，牟取利潤(rùn)。由于“黑廣播”電臺(tái)設(shè)備大多粗制濫造，頻率設(shè)置難以精準(zhǔn)，所以其發(fā)射信號(hào)經(jīng)常會(huì)侵入臨近的民航頻段，嚴(yán)重威脅民用航空安全。

所謂“偽基站”即假基站，設(shè)備一般由主機(jī)和筆記本電腦或手機(jī)組成，通過(guò)短信群發(fā)器、短信發(fā)信機(jī)等相關(guān)設(shè)備能夠搜取以其為中心、一定半徑范圍內(nèi)的手機(jī)卡信息，利用2G移動(dòng)通信的缺陷，通過(guò)偽裝成運(yùn)營(yíng)商的基站，冒用他人手機(jī)號(hào)碼強(qiáng)行向用戶手機(jī)發(fā)送詐騙、廣告推銷等短信息。

二、“偽基站”發(fā)射短信造成手機(jī)用戶信號(hào)中斷的罪名變遷

1、破壞公用電信設(shè)施罪。在《刑法修正案（九）》（2015年11月1日起施行）頒布施行之前，實(shí)務(wù)中對(duì)使用偽基站發(fā)送短信行為已在打擊，定的是破壞公用電信設(shè)施罪（危害公共安全），依據(jù)的是《最高人民法院關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（2004年）：造成二千以上不滿一萬(wàn)用戶通信中斷一小時(shí)以上，或者一萬(wàn)以上用戶通信中斷不滿一小時(shí)的，以刑法第一百二十四條第一款規(guī)定，以破壞公用電信設(shè)施罪處三年以上七年以下有期徒刑。還有2014年“兩高、公安部、國(guó)安部”《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見(jiàn)》：非法使用“偽基站”設(shè)備干擾公用電信網(wǎng)絡(luò)信號(hào)，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四條第一款的規(guī)定，以破壞公用電信設(shè)施罪追究刑事責(zé)任。因此，實(shí)踐中都定破壞公用電信設(shè)施罪。

2、擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪。經(jīng)過(guò)研究表明，一般偽基站占用頻率發(fā)射短信，對(duì)每個(gè)手機(jī)而言被中斷的時(shí)間非常短暫，通信基本上不受影響，甚至沒(méi)察覺(jué)信用被中斷過(guò)，很難認(rèn)為這種行為是達(dá)到了危害公共安全的程度。鑒于此，《刑法修正案（九）》（2015年11月1日起施行）修訂了288條第一款：違反國(guó)家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)（站），或者擅自使用無(wú)線電頻率，干擾無(wú)線電通訊秩序..... 至此，偽基站占用頻率發(fā)射短信的行為可以根據(jù)刑法第288條第一款認(rèn)定為擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪。所以一般情況下，在《刑法修正案（九）》施行以后，實(shí)務(wù)中定的罪名基本上都是擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪而不是破壞公用電信設(shè)施罪。

3、破壞公用電信設(shè)施罪與擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪可視情況認(rèn)定。由于偽基站的使用情況不同，造成的影響也不同，比如有些偽基站在一個(gè)地方不間斷的發(fā)射很多信息，這樣會(huì)頻繁的造成通訊中斷，可視情況認(rèn)定是否危害了公共安全。比如：《刑事審判參考》【957號(hào)指導(dǎo)案例】：破壞公用電信設(shè)施罪作為危害公共安全的犯罪，對(duì)危害結(jié)果有量的要求，如果受垃圾短信影響的人數(shù)、通話中斷時(shí)間達(dá)不到司法解釋規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，則不構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪，符合擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪構(gòu)成要件的，可以擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪追究刑事責(zé)任。

三、擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪與其他罪名的關(guān)系

1、與詐騙罪關(guān)系從一重罪處罰。根據(jù)《最新解釋》使用“偽基站”發(fā)送詐騙、賭博、招嫖、木馬病毒、釣魚(yú)網(wǎng)站鏈接等違法犯罪信息，數(shù)量在五千條以上，或者銷毀發(fā)送數(shù)量等記錄的才構(gòu)成擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（2011年）：利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但發(fā)送詐騙信息5000條以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”（跟數(shù)額巨大為同一檔，處三年以上十年以下有期徒刑），發(fā)送數(shù)量5萬(wàn)條以上的，認(rèn)定“特別嚴(yán)重情節(jié)”（跟數(shù)額特別巨大同一檔，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑）以詐騙罪（未遂）定罪處罰。

從規(guī)定看，初看是詐騙罪重，但是根據(jù)實(shí)踐判決來(lái)看，發(fā)送消息在5000-50000這區(qū)間被認(rèn)定詐騙罪（未遂）的基本上都做了減輕處罰，在三年以下量刑，這是因?yàn)榇祟惖脑p騙罪（未遂）由于沒(méi)有數(shù)額對(duì)象標(biāo)準(zhǔn)，是按照“其他嚴(yán)重情節(jié)”來(lái)認(rèn)定的，要么不構(gòu)成犯罪，要么一構(gòu)罪起點(diǎn)就是三年以上，這不符合罪行適應(yīng)規(guī)律，所以實(shí)踐中基本上都用“未遂”給它減輕處罰到三年以下。

此次《最新解釋》將發(fā)送詐騙信息構(gòu)成擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置在5000條以上，這跟詐騙罪（未遂）構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)是一樣的，如果認(rèn)為詐騙罪重，一律適用詐騙罪（未遂）的話，那么《最新解釋》中關(guān)于5000條以上構(gòu)成擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪的設(shè)置顯得多余。所以從反向理解，根據(jù)《最新解釋》的精神，發(fā)送詐騙信息5000條－50000萬(wàn)條期間，沒(méi)有其他情節(jié)的，一般以擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪認(rèn)定。在50000萬(wàn)條以上的，認(rèn)定詐騙罪（未遂），由于起點(diǎn)刑在十年以上，用未遂減輕處罰一般也在三年以上，所以一般以詐騙罪（未遂）認(rèn)定。

2、非法經(jīng)營(yíng)罪?！蹲钚陆忉尅芬?guī)定：非法生產(chǎn)、銷售“黑廣播”“偽基站”、無(wú)線電干擾器等無(wú)線電設(shè)備，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪：（一）非法生產(chǎn)、銷售無(wú)線電設(shè)備三套以上的；（二）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額五萬(wàn)元以上的。數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)5倍以上的，認(rèn)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”。此處的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)延續(xù)了2014年“兩高、公安部、國(guó)安部”《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見(jiàn)》（簡(jiǎn)稱“《2014年意見(jiàn)》”）的規(guī)定，但內(nèi)容方面少了兩項(xiàng)：《2014年意見(jiàn)》提到：（1）單位非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備十套以上，或者非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額十五萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額五萬(wàn)元以上的；（2）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)曾因非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備受過(guò)兩次以上行政處罰，又非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備的。我們認(rèn)為，《最新意見(jiàn)》雖然沒(méi)有明確列舉這兩項(xiàng)，但由于設(shè)置了“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”這一兜底情形，偽基站可以當(dāng)然的適用，偽基站以外的其他無(wú)線電設(shè)備也可以參照適用。

另外，對(duì)于非法生產(chǎn)、銷售無(wú)線電設(shè)備不足三套、經(jīng)營(yíng)數(shù)額不足5萬(wàn)等不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的情況下，如果偽基站等無(wú)線設(shè)備被鑒定為“專用間諜器材”或者“竊聽(tīng)、竊照專用器材”（實(shí)踐中有被鑒定此種類的情況），那么可以認(rèn)定為非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材、竊聽(tīng)、竊照專用器材罪。

3、寬嚴(yán)相濟(jì)，構(gòu)罪免罰。根據(jù)《最新解釋》：為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，使用“黑廣播”“偽基站”或者實(shí)施其他擾亂無(wú)線電通訊管理秩序的行為，構(gòu)成擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪，但不屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，行為人系初犯，并確有悔罪表現(xiàn)的，可以認(rèn)定為情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰；確有必要判處刑罰的，應(yīng)當(dāng)從寬處罰。

4、專業(yè)報(bào)告認(rèn)定的問(wèn)題

《最新解釋》規(guī)定：

（1）對(duì)認(rèn)定“偽基站”、“黑廣播”需要地市級(jí)以上主管部門、省級(jí)以上無(wú)線電管理機(jī)構(gòu)、無(wú)線電管理機(jī)構(gòu)依法設(shè)立的派出機(jī)構(gòu)出具報(bào)告。

（2）“黑廣播”功率、覆蓋范圍由省級(jí)以上廣播電視主管部門及其指定的檢測(cè)機(jī)構(gòu)出具。

（3）是否干擾航空、鐵路、船舶的導(dǎo)航、通信由省級(jí)以上主管部門出具報(bào)告。

（4）對(duì)移動(dòng)終端用戶受影響的情況，可以依據(jù)相關(guān)通信運(yùn)營(yíng)商出具的證明，結(jié)合被告人供述、終端用戶證言等證據(jù)作出認(rèn)定。

關(guān)于辦理擾亂無(wú)線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋

（2017年4月17日最高人民法院審判委員會(huì)第1715次會(huì)議、2017年5月25日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會(huì)第64次會(huì)議通過(guò)，自2017年7月1日起施行）

為依法懲治擾亂無(wú)線電通訊管理秩序犯罪，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就辦理此類刑事案件適用法律的若干問(wèn)題解釋如下：

第一條 具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十八條第一款規(guī)定的“擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)（站），或者擅自使用無(wú)線電頻率，干擾無(wú)線電通訊秩序”：

（一）未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)置無(wú)線電廣播電臺(tái)（以下簡(jiǎn)稱“黑廣播”），非法使用廣播電視專用頻段的頻率的；

（二）未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)置通信基站（以下簡(jiǎn)稱“偽基站”），強(qiáng)行向不特定用戶發(fā)送信息，非法使用公眾移動(dòng)通信頻率的；

（三）未經(jīng)批準(zhǔn)使用衛(wèi)星無(wú)線電頻率的；

（四）非法設(shè)置、使用無(wú)線電干擾器的；

（五）其他擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)（站），或者擅自使用無(wú)線電頻率，干擾無(wú)線電通訊秩序的情形。

第二條 違反國(guó)家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)（站），或者擅自使用無(wú)線電頻率，干擾無(wú)線電通訊秩序，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十八條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）影響航天器、航空器、鐵路機(jī)車、船舶專用無(wú)線電導(dǎo)航、遇險(xiǎn)救助和安全通信等涉及公共安全的無(wú)線電頻率正常使用的；

（二）自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件、社會(huì)安全事件等突發(fā)事件期間，在事件發(fā)生地使用“黑廣播”“偽基站”的；

（三）舉辦國(guó)家或者省級(jí)重大活動(dòng)期間，在活動(dòng)場(chǎng)所及周邊使用“黑廣播”“偽基站”的；

（四）同時(shí)使用三個(gè)以上“黑廣播”“偽基站”的；

（五）“黑廣播”的實(shí)測(cè)發(fā)射功率五百瓦以上，或者覆蓋范圍十公里以上的；

（六）使用“偽基站”發(fā)送詐騙、賭博、招嫖、木馬病毒、釣魚(yú)網(wǎng)站鏈接等違法犯罪信息，數(shù)量在五千條以上，或者銷毀發(fā)送數(shù)量等記錄的；

（七）雇傭、指使未成年人、殘疾人等特定人員使用“偽基站”的；

（八）違法所得三萬(wàn)元以上的；

（九）曾因擾亂無(wú)線電通訊管理秩序受過(guò)刑事處罰，或者二年內(nèi)曾因擾亂無(wú)線電通訊管理秩序受過(guò)行政處罰，又實(shí)施刑法第二百八十八條規(guī)定的行為的；

（十）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

第三條 違反國(guó)家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)（站），或者擅自使用無(wú)線電頻率，干擾無(wú)線電通訊秩序，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十八條第一款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”：

（一）影響航天器、航空器、鐵路機(jī)車、船舶專用無(wú)線電導(dǎo)航、遇險(xiǎn)救助和安全通信等涉及公共安全的無(wú)線電頻率正常使用，危及公共安全的；

（二）造成公共秩序混亂等嚴(yán)重后果的；

（三）自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件和社會(huì)安全事件等突發(fā)事件期間，在事件發(fā)生地使用“黑廣播”“偽基站”，造成嚴(yán)重影響的；

（四）對(duì)國(guó)家或者省級(jí)重大活動(dòng)造成嚴(yán)重影響的；

（五）同時(shí)使用十個(gè)以上“黑廣播”“偽基站”的；

（六）“黑廣播”的實(shí)測(cè)發(fā)射功率三千瓦以上，或者覆蓋范圍二十公里以上的；

（七）違法所得十五萬(wàn)元以上的；

（八）其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。

第四條 非法生產(chǎn)、銷售“黑廣播”“偽基站”、無(wú)線電干擾器等無(wú)線電設(shè)備，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）非法生產(chǎn)、銷售無(wú)線電設(shè)備三套以上的；

（二）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額五萬(wàn)元以上的；

（三）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到前款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者具有其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

在非法生產(chǎn)、銷售無(wú)線電設(shè)備窩點(diǎn)查扣的零件，以組裝完成的套數(shù)以及能夠組裝的套數(shù)認(rèn)定；無(wú)法組裝為成套設(shè)備的，每三套廣播信號(hào)調(diào)制器（激勵(lì)器）認(rèn)定為一套“黑廣播”設(shè)備，每三塊主板認(rèn)定為一套“偽基站”設(shè)備。

第五條 單位犯本解釋規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本解釋規(guī)定的自然人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)定罪處罰。

第六條 擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)（站），或者擅自使用無(wú)線電頻率，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

明知他人實(shí)施詐騙等犯罪，使用“黑廣播”“偽基站”等無(wú)線電設(shè)備為其發(fā)送信息或者提供其他幫助，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

第七條 負(fù)有無(wú)線電監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百九十七條的規(guī)定，以濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪追究刑事責(zé)任。

有查禁擾亂無(wú)線電管理秩序犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，向犯罪分子通風(fēng)報(bào)信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第四百一十七條的規(guī)定，以幫助犯罪分子逃避處罰罪追究刑事責(zé)任；事先通謀的，以共同犯罪論處。

第八條 為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng),使用“黑廣播”“偽基站”或者實(shí)施其他擾亂無(wú)線電通訊管理秩序的行為，構(gòu)成擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪,但不屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，行為人系初犯，并確有悔罪表現(xiàn)的，可以認(rèn)定為情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰；確有必要判處刑罰的，應(yīng)當(dāng)從寬處罰。

第九條 對(duì)案件所涉的有關(guān)專門性問(wèn)題難以確定的，依據(jù)司法鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見(jiàn)，或者下列機(jī)構(gòu)出具的報(bào)告，結(jié)合其他證據(jù)作出認(rèn)定：

（一）省級(jí)以上無(wú)線電管理機(jī)構(gòu)、省級(jí)無(wú)線電管理機(jī)構(gòu)依法設(shè)立的派出機(jī)構(gòu)、地市級(jí)以上廣播電視主管部門就是否系“偽基站”“黑廣播”出具的報(bào)告；

（二）省級(jí)以上廣播電視主管部門及其指定的檢測(cè)機(jī)構(gòu)就“黑廣播”功率、覆蓋范圍出具的報(bào)告；

（三）省級(jí)以上航空、鐵路、船舶等主管部門就是否干擾導(dǎo)航、通信等出具的報(bào)告。

對(duì)移動(dòng)終端用戶受影響的情況，可以依據(jù)相關(guān)通信運(yùn)營(yíng)商出具的證明，結(jié)合被告人供述、終端用戶證言等證據(jù)作出認(rèn)定。

第十條 本解釋自2017年7月1日起施行。