周光權(quán)評于歡案

謝謝車浩教授，確實(shí)得感謝，車浩老師不僅文章寫得好、課講得好，活動也主持得很好，主持這場活動除了需要耐心以外也需要堅(jiān)持的勇氣，挺不容易。

我先不評價今天上午的案子，下午就有個報社記者打電話想采訪我，問我對這個什么態(tài)度，我說我太忙了，今天還沒有來得及看判決書。我說五層意思，會講得比較簡單。

第一，實(shí)務(wù)當(dāng)中人為壓縮正當(dāng)防衛(wèi)空間的現(xiàn)象確實(shí)存在，而且觸目驚心。值得司法高層重視。車浩老師剛才提到我寫過一篇文章《持續(xù)侵害和正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系》，在這篇文章里我只研究了其中一個問題，就是實(shí)踐中大量存在的、很長時期內(nèi)持續(xù)的侵害沒有被認(rèn)定為不法侵害，比如非法拘禁，我找了很多案件，為了寫這篇文章我看了裁判文書網(wǎng)上的300多個判決書，非法拘禁很長時間沒有認(rèn)定為不法侵害，非法侵入住宅的也是持續(xù)了很長時間沒有認(rèn)定為不法侵害，還有收買婦女以后長期控制她的也不認(rèn)定為不法侵害。

類似這樣的問題很多，所以我用類型學(xué)的方法去思考類似于持續(xù)侵害的場合，不法侵害一定是存在的，那么對應(yīng)的防衛(wèi)一定是存在的，至于定正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當(dāng)可以再議，但防衛(wèi)的性質(zhì)不能否認(rèn)。

文章在《法學(xué)》發(fā)表，這個案子二審?fù)彛瑱z察官引用了我那個文章中的很多觀點(diǎn)，認(rèn)為這個案件有持續(xù)侵害，有防衛(wèi)成立的余地。我從一個點(diǎn)切入說明實(shí)踐中存在著壓縮正當(dāng)防衛(wèi)空間的現(xiàn)象。

除了這個以外還有很多，明明存在不法侵害但沒有認(rèn)定的。比如我看過有的判決書很明確的說，不法侵害是指嚴(yán)重?fù)p害對方的人身權(quán)利的暴力犯罪，把不法侵害限定成暴力犯罪。這是很錯誤的，沒有把公民的防衛(wèi)當(dāng)成基本的權(quán)利來對待，很不尊重人。不法侵害被大量否認(rèn)，這是一個問題。

另外互毆認(rèn)定的范圍太廣，別人把刀架我脖子上，我要打他一拳，他還我一拳，很多判決會說他打你一拳，你又還人家一拳是互毆。一旦認(rèn)定為互毆，正當(dāng)防衛(wèi)被否定。這是實(shí)踐中很普遍的現(xiàn)象，你要找這樣的判決書非常多。

另外一個問題，一旦有損害后果，一旦有死傷后果，這個正當(dāng)防衛(wèi)幾乎成立不了。所以實(shí)踐中否認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)現(xiàn)象最突出就是我剛才講的三個問題。

最近有人統(tǒng)計說，律師在辯護(hù)當(dāng)中提出是正當(dāng)防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌缸樱谧罱?000件判決書，最后法院認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的大概有就是五六件，很少。所以很多人當(dāng)律師一輩子碰不到正當(dāng)防衛(wèi)的案子很正常，很多法官做一輩子也碰不到一件你認(rèn)為可以成立正當(dāng)防衛(wèi)的。

背后原因是什么？正當(dāng)防衛(wèi)明明很多，為什么認(rèn)定總是很困難？背后的原因在哪里？我想有幾方面的原因，不能單純怪法官或者檢察官不敢擔(dān)當(dāng)，原因很復(fù)雜。我仔細(xì)考慮了一下，從社會學(xué)上看，最近這20多年以來，單位體制在中國逐步淡化，原來每個人都有個單位，一旦就糾紛發(fā)生了，單位出面先解決。但隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，單位概念越來越淡化，單位有很多事不管，另外很多人沒有正式單位。

糾紛發(fā)生以后，特別是有死傷后果以后，單位不再出面給你擋一下，那些不法侵害者的家屬放棄訴求。原來糾紛出現(xiàn)以后，實(shí)施防衛(wèi)者把人捅死了，他的單位或者找防衛(wèi)人的單位解決，單位出面做很多工作，死者這邊可能就說“是我這邊人不對，你正當(dāng)防衛(wèi)我也可以接受”，甚至不賠錢都行?，F(xiàn)在單位體制瓦解以后，第一道防線沒有了，所有風(fēng)險壓在法院和檢察院身上，受害人的家屬，無論有理沒理，最后壓力都到檢察官和法院了。

當(dāng)然公安機(jī)關(guān)也承著很大壓力，但畢竟是第一環(huán)，案子可以往下交，交到法院、檢察院手上就沒有辦法了。1997年新《刑法》對正當(dāng)防衛(wèi)條件放得很寬，按理說成立正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)該比1979年《刑法》要容易。可看判決書會發(fā)現(xiàn)新《刑法》以后成立正當(dāng)防衛(wèi)、法院宣告的正當(dāng)防衛(wèi)比例以前還少、還難。這說明法院和檢察院都在火山口上，成了第一道防線。這是第一個原因。

第二個原因，刑訴法對正當(dāng)防衛(wèi)的成立難有很一定責(zé)任，為什么？刑訴法里把被害人作為當(dāng)事人，這個在舊刑訴法里沒有，多數(shù)國家的刑訴法沒有?？勺鳛檎?dāng)防衛(wèi)討論的案件里都是有死傷的情況，這些案件里，被害人一旦參加訴訟問題就變得很復(fù)雜。刑訴法學(xué)界也在討論，說被害人參與訴訟，會使得控辯對抗失衡，中國控方本來就強(qiáng)勢，在強(qiáng)勢控方之外又有一個被害家屬參與訴訟并和控方站在一起，被告人一方就沒有辦法了。

第三個原因，確實(shí)是法院、檢察院不敢擔(dān)當(dāng)，這個話完全可以說，看判決，很多確實(shí)是司法不敢擔(dān)當(dāng)完造成的。有的時候，明明是個正當(dāng)防衛(wèi)，那個判決書里要否認(rèn)，而且否認(rèn)到底說防衛(wèi)過當(dāng)都沒有。講的道理，基本都是東拉西扯，就是沒有辦法。所以不敢擔(dān)當(dāng)是很重要的一個原因。

以上是我講的第一點(diǎn)。

第二，總體上我們應(yīng)該有一個基本判斷，就是這個國家的治理越有效，公民社會越發(fā)達(dá)，警察力量越強(qiáng)，出動越快，這個國家正當(dāng)防衛(wèi)成立空間就應(yīng)該越小，反過來正當(dāng)防衛(wèi)成立空間應(yīng)該越大。有的人會提出，國外有的國家正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的得也很少，但得去看背后的因素。這是第二點(diǎn)。

第三點(diǎn)，有學(xué)者不斷的提出一個問題，說認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)是不是只能依據(jù)20條第3款？也就是說在20條第3款特殊防衛(wèi)權(quán)行使的情形之外，是不是不再有正當(dāng)防衛(wèi)了？特別是在有死傷后果的場合？總是有學(xué)者提出這樣的問題，說被害人一旦死了，律師辯解正當(dāng)防衛(wèi)的話，只能引用20條第3款，如果20條第3款用不了，正當(dāng)防衛(wèi)不可能成立。我要說這種觀點(diǎn)是錯的，這種觀點(diǎn)也是只看結(jié)果的結(jié)論。

我現(xiàn)在能找出判決書——正當(dāng)防衛(wèi)判決書很少，但還是有很可貴的——2006年廣西一個縣法院判了一個案子，防衛(wèi)行為導(dǎo)致人死亡，被告人被抓捕到最后判決中間隔了好多年，被告一直被羈押著，拖了很多年，最后做出了無罪判決，法院引用的是20條第1款，沒有用20條第3款，法院說防衛(wèi)行為雖然不符合第3款，不是面對搶劫、殺人、綁架的防衛(wèi)行為，但防衛(wèi)還是正當(dāng)?shù)?。我覺得這個判決書很了不起，所以不要認(rèn)為20條第3款之外沒有正當(dāng)防衛(wèi)的空間。這是第三點(diǎn)。

第四點(diǎn)，對正當(dāng)防衛(wèi)的思考要用類型思考的方法，如我剛才講的，持續(xù)侵害的場合，正當(dāng)防衛(wèi)有存在空間，這是一個類型學(xué)的思考。除了這個思考方法以外，認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)一定要有方法論的指引，類型思考是很重要的一方面，哪些案件這種情形一旦發(fā)生，被告人可以防衛(wèi)，實(shí)踐中可以做梳理。這種工作最高法院和檢察機(jī)關(guān)都需要去做，不能把板子都打到法院身上，說法院應(yīng)當(dāng)判正當(dāng)防衛(wèi)的都判成防衛(wèi)過當(dāng)或者定罪了，檢察機(jī)關(guān)有很大責(zé)任。

在我們這種判辦案機(jī)制下、無罪率又那么低的情況下，案子送到法院，讓法官頂著無窮壓力做無罪判決確實(shí)挺難，所以檢察機(jī)關(guān)那兒要有很多過濾和很多可用的措施，所以方法論很重要，現(xiàn)在發(fā)生的案子，哪些明顯認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定錯了需要去梳理，需要發(fā)布指導(dǎo)案例指導(dǎo)地方司法機(jī)關(guān)。類型學(xué)思考是很重要的方法論。

另外一點(diǎn)，客觀性的思考?？陀^性思考意味著什么？結(jié)果發(fā)生以后，當(dāng)然要重視結(jié)果，重視結(jié)果的時候要有價值評價，做價值評價的時候，又要有綜合判斷的觀念，而不是簡單去看有死傷后果。

這種思考不是我們通常理解的認(rèn)定犯罪從主觀出發(fā)，很多正當(dāng)防衛(wèi)案子從主觀出發(fā)就很可怕，被告人沒有辯解機(jī)會。有法院的人到清華大學(xué)法學(xué)院培訓(xùn)，我講課講到一個例子：

有人告訴我明天晚上10點(diǎn)鐘在北大東門門口要提斧頭砍死我，那個想砍死你我的人知道你我明天晚上10點(diǎn)鐘要從北大東門站坐地鐵去哪里。這時候我告訴他，正義不向邪惡屈服，我還不信，就要過去。這時候我身上準(zhǔn)備了刀，而且想好如果他砍我，我就一刀捅死他。

我從那兒路過的時候，他確實(shí)舉起斧頭砍我，但他舉起斧頭砍下來的那一瞬間，我把刀捅過去，最后發(fā)現(xiàn)我一刀把他捅死了。問正當(dāng)防衛(wèi)成不成立？法院通常說不成立，人家告訴你的時候，你就說了，你要從那兒路過，他敢砍你你要捅死他，你殺人故意早就有，后面有殺人行為。

我說你們這樣思考問題基本不分是非，如果把你們的邏輯貫徹到底，一個社會可能就成為黑社會控制的了，黑社會說你敢怎么著，我收拾你，每個人都忍讓的話，社會正義就沒有存在的空間。

所以我剛才講的就得客觀說，他舉起斧頭那一刻就有不法侵害，面對這種不法侵害要保護(hù)我的生命權(quán)，這時候法律對他的生命權(quán)縮小評價，雖然他也是個活人，司法里會覺得你這時候砍死的一個活人，但他是想殺人的活人，是規(guī)范不保護(hù)的人，所以他的利益被縮小評價，法律保護(hù)我，我站在正義一方，所以頭一天我有沒有殺人故意有沒有關(guān)系？沒有。認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的案子不要先從主觀切入，從主觀切入方法有問題。

第五點(diǎn)，20條第2款“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害”里，關(guān)于防衛(wèi)條件是一個還是兩個？很多人認(rèn)為是一個，但我認(rèn)為這是兩個條件，這樣的話你對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)南薅ň蛻?yīng)該更嚴(yán)格，正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定就應(yīng)該更寬松，正當(dāng)防衛(wèi)成立的比例就應(yīng)該更大。

來源：中國法律評論、北大冠衡刑事法治沙龍第2期