梁根林評于歡案 先給主持人車浩教授提個意見，有人說今天晚上的沙龍是正當防衛(wèi)派的聚會，從目前進展的情況來看，出席沙龍的防衛(wèi)過當派確實少了些，沙龍的對抗性因而就會弱一些，因此最好把防衛(wèi)過當派召幾個過來當面切磋一下。但我們的主持人是防衛(wèi)過當派，最后還是由他對正當防衛(wèi)派進行反擊吧。 于歡案最終裁判結(jié)果已經(jīng)出來了，不管怎么樣，對于經(jīng)過正當法律程序作出的二審裁判，還是應當給予充分理解和尊重。在這個前提下，我們討論于歡案，應該在立足于于歡案、聚焦于于歡案的同時，超越于歡案，剛才幾位老師的發(fā)言和觀點實際上都是秉持這樣的立足于于歡案、超越于歡案的思路。 基于相同的邏輯和思路下，我個人認為對于歡案關(guān)注應當從三個層面展開： 第一個層面是對于于歡案的關(guān)注應該上升到對我國《刑法》規(guī)定的正當防衛(wèi)制度和我國《刑法》所保障的公民正當防衛(wèi)權(quán)利的一般性思考，反思我國刑法理論特別是我國司法實踐對正當防衛(wèi)性質(zhì)和正當防衛(wèi)適用條件理解和與適用上的種種誤區(qū)。 第二個層面是對于于歡案的關(guān)注，應當上升到對我國定罪思維模式也就是通常講的犯罪構(gòu)成理論的反思，從于歡案延伸出對定罪過程中不法和責任區(qū)分的思考。 第三個層面是對于歡案的關(guān)注，應當進一步上升到對刑法基本思維方法或者基本思維范式的反思，也就是對存在論思維的反思和規(guī)范論思維的建構(gòu)。 先談第一個層面的問題，即由于歡案引發(fā)的對正當防衛(wèi)權(quán)利、正當防衛(wèi)制度尤其是其所決定的正當防衛(wèi)性質(zhì)、適用條件的一般性思考。在這一層面上，一審判決的焦點問題主要是于歡的行為有沒有防衛(wèi)性質(zhì)的認定，是于歡行為的防衛(wèi)性質(zhì)的爭議。 而于歡案上訴期間學界、實務、輿論對于歡案的關(guān)注重點，則已經(jīng)從于歡行為是不是具有防衛(wèi)性質(zhì)，轉(zhuǎn)向了于歡行為是正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當即防衛(wèi)限度的爭論。對于于歡的行為的防衛(wèi)性質(zhì)，二審裁判予以確認，學界也存在共識，可以說圍繞著這一問題的爭議基本已經(jīng)解決，剛才光權(quán)教授和陳老師、兆峰大律師談的我都贊成，不再重復。 現(xiàn)在的主要問題是對于歡的行為是否屬于防衛(wèi)過當存在分歧。關(guān)于于歡案行為到底是正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當，我想我們都是局外人，沒有親歷現(xiàn)場，不可能完全把握案件全部的真實情況，所以我們不能斷言二審法院認定是防衛(wèi)過當就一定錯了。 其實，正當防衛(wèi)限度的把握既取決于對案件事實的認定，也取決于刑法理論的運用和刑事政策的展開，取決于我們公權(quán)力與私權(quán)利、法秩序與法自由的價值選擇。 如果強調(diào)公權(quán)力與法秩序，可能會傾向于限縮公民私力救濟的范圍。如果注重私權(quán)利與法自由，就可能會傾向于擴張公民私力救濟的范圍。德國對公民行使正當防衛(wèi)權(quán)利的限度，就存在著類似的轉(zhuǎn)向，過去強調(diào)私權(quán)利與法自由的保障，對公民正當防衛(wèi)的限度就放的比較開。后來強調(diào)所謂法秩序，就開始適度限縮正當防衛(wèi)的限度。 此外，一國的文化傳統(tǒng)、特定時期的治與亂等具體國情等因素都可能影響到我們對正當防衛(wèi)限度的理解。例如，美國公民可以合法擁有槍支，我國原則上不允許公民持有槍支，不同的國情與語境必然會對我們對正當防衛(wèi)限度條件的把握產(chǎn)生影響。 盡管如此，在對正當防衛(wèi)限度條件的把握這一操作層面，我還是要強調(diào)特別注意這么幾點： 第一，對正當防衛(wèi)的時間點以及這個時間點上不法侵害行為的性質(zhì)、不法侵害行為的強度判斷，不能拘泥于我們通常所理解的出手、反擊的一剎那對方不法侵害行為的事實。 在于歡案中，我們當然應當主要根據(jù)第三時間段（9：50多分到10點之前）于歡拿刀捅人前討債人的行為事實判斷其不法侵害行為，但同時又必須綜合考慮第一時間段（頭天討債人到于歡家里討債，把于歡母親蘇銀霞腦袋往馬桶里摁的行為事實）、第二時間段（從當天下午到晚上警察出警到現(xiàn)場期間這些討債人非法限制人身自由、對于歡母子進行人身侮辱、暴力推搡毆打的行為事實），把第一、第二、第三時間段的行為事實予以綜合考慮，這也就是光權(quán)教授講到的不法侵害行為持續(xù)性或者持續(xù)性的不法侵害問題。對于不法侵害事實的這一判斷會直接影響我們對正當防衛(wèi)限度的把握。 第二，必須正確理解與認定警察到場以后又離開接待室的舉動對于歡行為和心理的影響，由此提醒我們在判斷防衛(wèi)行為是否過當時必須具有設身處地、換位思考的意識。通俗地講，你不能高高在上，站著說話不腰疼。如果沒有這種情境思維，幾乎99%的正當防衛(wèi)案件都會被錯誤地認定為故意傷害甚至是故意殺人罪。 第三，必須正確對待防衛(wèi)行為人使用刀具反擊不法侵害人徒手實施的不法侵害，審慎地認定這樣的防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度造成重大損害，特別是要強調(diào)避免陷入“對等武裝論”與“唯結(jié)果論”的泥淖。 現(xiàn)在司法實踐中的主要問題就在于陷入了“對等武裝論”與“唯結(jié)果論”。如果非要強調(diào)“對等武裝論”不可，說對方不法侵害時沒有拿家伙你反擊時操了家伙，你就超出了必要限度，或者奉行“唯結(jié)果論”，說你的防衛(wèi)行為致人重傷或者死亡了，對不起，你就構(gòu)成犯罪了，不如干脆將正當防衛(wèi)制度廢除算了。在我看來，我國司法實踐的癥結(jié)就在這里。 第二個層面的問題是要超越于歡案的具體結(jié)論，強調(diào)刑法上區(qū)分不法和責任的意義。我的問題是，就于歡案以及類似的防衛(wèi)案件而言，即便于歡的防衛(wèi)行為或者其他類似的防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度造成重大損害”，具有社會危害性，構(gòu)成了刑法上的不法，是不是當然地就構(gòu)成犯罪？ 我想在座各位老師和同學大多知道，不法與責任的區(qū)分是現(xiàn)代犯罪科學理論取得的最大成就。不法與責任的區(qū)分意味著，行為不法并不當然就構(gòu)成犯罪，在行為客觀不法的基礎上要認定行為人是否構(gòu)成犯罪，還要進一步考察行為人是不是在值得刑法譴責的罪過支配下實施了該不法行為。 因此，退一步講，即便防衛(wèi)人的行為構(gòu)成防衛(wèi)過當，有不法的行為事實和結(jié)果存在，客觀上構(gòu)成不法，但是如果要認定其構(gòu)成犯罪，還要進一步考察主觀上是不是具有罪責。 也就是說，防衛(wèi)過當行為即便屬于刑法上的不法，也未必構(gòu)成犯罪。我認為，很多防衛(wèi)過當案件都可以運用這個理論予以出罪處理，因為很多防衛(wèi)人都是在突然面臨不法侵害、驚慌失措的情況下倉促應戰(zhàn)、被動反擊不法侵害的，此時很難期待他對防衛(wèi)行為的限度做出準確的判斷和掌控，更不可能期待他精確地計算對方想對他造成什么樣的傷害，他能夠采取什么樣的方式作出完全對等的反擊。 運用缺乏“期待可能性”這一規(guī)范責任論的核心概念和理論，完全可以達到阻卻防衛(wèi)過當行為的責任，因而對防衛(wèi)過當行為予以出罪處理的效果。從這個意義上講，犯罪構(gòu)成理論的科學建構(gòu)特別是不法與責任的區(qū)分，對于實現(xiàn)正當防衛(wèi)案件個案處理的公正，具有重大的實踐指導意義。 第三個層面的問題是，再退一步講，即便一個防衛(wèi)行為確實屬于防衛(wèi)過當，并且難以排除行為人主觀上的罪責，也就是說既能夠認定防衛(wèi)過當行為的不法，也能夠認定防衛(wèi)過當行為人具有責任，因而其防衛(wèi)過當行為構(gòu)成犯罪。但其構(gòu)成什么罪、構(gòu)成什么性質(zhì)的罪，是當然地構(gòu)成故意犯罪還是一般情況下應當認定為過失犯罪，仍然是一個值得認真思考的問題，這涉及到刑法方法論上存在論思維與規(guī)范論思維的選擇問題。 我個人認為，現(xiàn)在司法實踐基本上奉行存在論思維，沒有規(guī)范論意識。如果把規(guī)范論思維引進來，一般情況下防衛(wèi)過當行為即便構(gòu)成犯罪也只能構(gòu)成過失犯，因為行為人不具備規(guī)范論視野中的故意罪責。 來源：中國法律評論、北大冠衡刑事法治沙龍第2期