陳興良評于歡案

先回顧二審判決書關于防衛(wèi)過當?shù)恼f理

1、上訴人于歡的行為是否具有防衛(wèi)性質(zhì)。上訴人及其辯護人、出庭檢察員均認為，于歡的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)；被害人及其訴訟代理人認為，于歡的捅刺行為不具備正當防衛(wèi)的前提條件。

經(jīng)查，案發(fā)當時杜某2等人對于歡、蘇某實施了限制人身自由的非法拘禁行為，并伴有侮辱和對于歡間有推搡、拍打、卡項部等肢體行為。當民警到達現(xiàn)場后，于歡和蘇某欲隨民警走出接待室時，杜某2等人阻止二人離開，并對于歡實施推拉、圍堵等行為，在于歡持刀警告時仍出言挑釁并逼近，實施正當防衛(wèi)所要求的不法侵害客觀存在并正在進行。于歡是在人身安全面臨現(xiàn)實威脅的情況下才持刀捅刺，且其捅刺的對象都是在其警告后仍向前圍逼的人，可以認定其行為是為了制止不法侵害。故原判認定于歡捅刺被害人不存在正當防衛(wèi)意義上的不法侵害確有不當，應予糾正；對于歡及其辯護人、出庭檢察員所提于歡的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)的意見，本院予以采納；對被害人及其訴訟代理人提出的相反意見，本院不予采納。

2、上訴人于歡的行為是否屬于特殊防衛(wèi)。辯護人提出，根據(jù)有關司法解釋，討債人員的行為構(gòu)成搶劫罪，于歡捅刺搶劫者的行為屬特殊防衛(wèi)，不構(gòu)成犯罪；出庭檢察員、被害人及其訴訟代理人持反對意見。

根據(jù)刑法規(guī)定，對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，公民有權進行特殊防衛(wèi)。但本案并不存在適用特殊防衛(wèi)的前提條件。經(jīng)查，蘇某、于某1系主動通過他人協(xié)調(diào)、擔保，向吳某借貸，自愿接受吳某所提10%的月息。既不存在蘇某、于某1被強迫向吳某高息借貸的事實，也不存在吳某強迫蘇某、于某1借貸的事實，與司法解釋有關強迫借貸按搶劫罪論處的規(guī)定不符。故對辯護人的相關辯護意見，本院不予采納；對出庭檢察員、被害人及其訴訟代理人提出的于歡行為不屬于特殊防衛(wèi)的意見，本院予以采納。

3.上訴人于歡的防衛(wèi)行為是否屬于防衛(wèi)過當。于歡提出其行為屬于正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當，其辯護人提出于歡的防衛(wèi)行為沒有超過必要限度，屬于正當防衛(wèi)；出庭檢察員提出，于歡的行為屬于防衛(wèi)過當。

根據(jù)刑法規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于防衛(wèi)過當，應當負刑事責任。評判防衛(wèi)是否過當，應當從不法侵害的性質(zhì)、手段、緊迫程度和嚴重程度，防衛(wèi)的條件、方式、強度和后果等情節(jié)綜合判定。根據(jù)本案查明的事實及在案證據(jù)，杜某2一方雖然人數(shù)較多，但其實施不法侵害的意圖是給蘇某夫婦施加壓力以催討債務，在催債過程中未攜帶、使用任何器械；在民警朱某等進入接待室前，杜某2一方對于歡母子實施的是非法拘禁、侮辱和對于歡拍打面頰、揪抓頭發(fā)等行為，其目的仍是逼迫蘇某夫婦盡快還款；在民警進入接待室時，雙方?jīng)]有發(fā)生激烈對峙和肢體沖突，當民警警告不能打架后，杜某2一方并無打架的言行；在民警走出接待室尋找報警人期間，于歡和討債人員均可透過接待室玻璃清晰看見停在院內(nèi)的警車警燈閃爍，應當知道民警并未離開；在于歡持刀警告不要逼過來時，杜某2等人雖有出言挑釁并向于歡圍逼的行為，但并未實施強烈的攻擊行為。即使四人被于歡捅刺后，杜某2一方也沒有人對于歡實施暴力還擊行為。于歡的姑母于某2證明，在民警聞聲返回接待室時，其跟著走到大廳前臺階處，見對方一人捂著肚子說“沒事沒事，來真的了”。因此，于歡面臨的不法侵害并不緊迫和嚴重，而其卻持利刃連續(xù)捅刺四人，致一人死亡、二人重傷、一人輕傷，且其中一人即郭某1系被背后捅傷，應當認定于歡的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害。故對出庭檢察員及于歡所提本案屬于防衛(wèi)過當?shù)囊庖姡驹河枰圆杉{；對辯護人所提于歡的防衛(wèi)行為未超過必要限度的意見，本院不予采納。

陳興良從于歡二審判決談正當防衛(wèi)

選自陳興良教授在北大冠衡刑事法治沙龍第2期上的發(fā)言，由車浩教授主持，來源“中國法律評論”公號

在我的學術生涯中，正當防衛(wèi)制度一直是我關注的重點問題，1984年我的碩士論文的題目就是《正當防衛(wèi)論》，并且在1987年出版了《正當防衛(wèi)論》專著。當時我國處于嚴打過程中，對于正當防衛(wèi)條件限制極為苛刻，不利于公民利用正當防衛(wèi)的法律武器來保護自己的人身安全。

1997年《刑法》修訂過程中，立法者為了避免正當防衛(wèi)制度近乎于被虛置，成為一個僵尸條款，對正當防衛(wèi)規(guī)定做了重大調(diào)整，主要表現(xiàn)在兩個方面：一個方面是在20條第3款設置了無過當防衛(wèi)。無過當防衛(wèi)制度的設立，在世界范圍內(nèi)各國刑法規(guī)定來看都是極為罕見的，賦予公民以無過當?shù)姆佬l(wèi)權，由此可以看出立法機關對于公民正當防衛(wèi)權利給予重大關注。

另一方面，在《刑法》第20條第2款規(guī)定了防衛(wèi)過當，只有當正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成不應有的危害的情況下，才構(gòu)成防衛(wèi)過當，才應當承擔刑事責任。

從制度設計上來看，1997年刑法關于正當防衛(wèi)的規(guī)定，可以說是極大的放寬了公民行使正當防衛(wèi)權的條件，有利于鼓勵公民和不法侵害做斗爭。但在1997年《刑法》實施以后，關于正當防衛(wèi)的司法認定并沒有如同立法者所期望的那樣：有利于公民行使防衛(wèi)權。事實上，有關司法機關仍然按照傳統(tǒng)的司法慣性，正當防衛(wèi)制度仍然受到明顯的壓抑。于歡案就是一個十分典型的案例，從這個案件可以清楚地折射出正當防衛(wèi)的司法認定上的各種問題。

這里我們可以比較兩個案件，一個是孫明亮故意傷害案，另一個就是于歡故意傷害案。這兩個案件相距三十年左右，但結(jié)果卻驚人的相似。

孫明亮在1984年某個傍晚和朋友蔣小平去看電影，在甘肅某地電影院門口看到本案的被害人郭某等三人尾隨并糾纏少女陳某和張某。孫明亮和蔣小平上前制止，由此而和郭某等人發(fā)生了爭執(zhí)。

從這個情況來看，孫明亮行為顯然是見義勇為行為。在爭執(zhí)當中，蔣小平動手打了郭某面部一拳，郭某三人分頭逃跑。后來郭某等人糾集6人尋找孫明亮等人企圖報復。在這個過程當中，郭某等人就把孫明亮等二人截住，雙方發(fā)生了沖突，郭某對蔣小平面部猛擊一拳。

蔣小平挨打后，和孫明亮退到附近街道街墻垃圾堆上，在這種情況下郭某仍然上來拉扯并要撲打，孫明亮就掏出隨身攜帶的彈簧刀向迎面撲來的郭某胸部刺了一刀，郭某當即跌倒。孫明亮又持刀對空亂扔幾下，然后和蔣小平一起趁機脫身跑掉。郭某失血過多，在送醫(yī)途中死亡。

從我所敘述的案件可以看出，孫明亮是見義勇為，看到郭某等人調(diào)戲兩個少女前去制止，由此而和郭某發(fā)生糾紛。郭某又糾集6個人對他們進行毆打，將他們逼到墻角，這種情況下孫明亮掏出隨身攜帶的彈簧刀將郭某刺死。

對這個案件，檢察機關是以故意殺人罪對郭某提起公訴。一審法院認定孫明亮在打架斗毆中持刀傷害他人致死，后果嚴重，以故意傷害罪判處孫明亮有期徒刑15年。一審判決根本沒有考慮案件當中存在的正當防衛(wèi)前提，直接認定為故意傷害罪。

一審判決后，檢察機關以一審判決定罪不準，量刑畸輕為由，向甘肅省高級法院提起抗訴。也就是說，按照檢察機關的觀點，本案不應該定故意傷害罪，而應當定故意殺人罪。就量刑來說，一審法院判15年，而檢察機關認為至少應該判無期徒刑以上，因此提起抗訴。因為提起抗訴要經(jīng)過省檢察院批準，甘肅省檢審查是否支持抗訴過程中認為抗訴不當，撤回抗訴。因為孫明亮沒有上訴，本案判決就生效了。

在這種情況下，甘肅高院認為本案的一審判決適用法律確有錯誤，就進行了再審。在再審中，甘肅高院認為，一審判決對孫明亮的行為性質(zhì)認定和在適用刑罰上均有不當，認為孫明亮是制止郭某等人在公共場所對少女實施流氓行為發(fā)生的糾紛，而不是流氓分子之間的打架斗毆，是公民積極同違法犯罪行為做斗爭的正義行為，應予肯定和支持。郭某等人不聽勸，反而糾集多人攔住孫明亮等人進行報復。這種情況下傷害行為是為了避免正在進行不法侵害所實施的防衛(wèi)行為，而認為本案有防衛(wèi)前提。

但又認為本案孫明亮持刀將郭某刺傷致死，其正當防衛(wèi)行為超過必要限度，造成不應有的危害后果，屬于防衛(wèi)過當，由此構(gòu)成故意傷害罪。甘肅高院就以故意傷害罪判處孫明亮有期徒刑兩年，緩刑三年。這個案件最后經(jīng)最高人民法院審判委員會討論，認為甘肅省高院對這個案件定性和量刑是正確的。

這個案件，甘肅高院改變定性，認定孫明亮有防衛(wèi)前提，這樣的改判是完全正確的。但甘肅高院仍然將孫明亮的行為認定為是防衛(wèi)過當，對于是否超過必要限度這點上比較保守，仍然秉持著對方只是徒手打你，但你用刀把人家刺死。主要考慮雙方之間武器不平等以及造成死亡后果，由此認定是為防衛(wèi)過當。  

我們對照一下發(fā)生在當下的于歡故意傷害案。于歡案是討債人員對于歡母子進行拘禁，并且有辱罵、侮辱、拘禁和毆打行為。在這種情況下，于歡用刀將對方一人刺死，兩人重傷，另有數(shù)人輕傷。一審法院對于于歡的行為根本就沒有考慮他本身具有防衛(wèi)的性質(zhì)，直接認定是故意傷害致人死亡而判處無期徒刑。這樣的判決結(jié)果是完全不分是非，只是簡單的根據(jù)死傷后果定罪判刑，否定了在該案中的正當防衛(wèi)制度適用。因此一審判決出來以后，引起民意嘩然。

現(xiàn)在山東高院二審改判，承認在于歡案中存在正當防衛(wèi)前提，這樣的改判我認為是完全正確的。對于歡案中防衛(wèi)性質(zhì)的認定，可以說分清了是非。我們現(xiàn)在司法實踐中有許多案件，司法機關只是機械的適用法律，而沒有正確的區(qū)分是非，這樣的判決結(jié)果往往和社會公眾一般的心理期待相去甚遠，由此而引起社會輿論的反彈。

當然對于歡案山東高院仍然認為于歡行為是過當，這是一個司法裁量的問題。二審判決之所以認定于歡的防衛(wèi)是過當?shù)?，主要有四點理由：

第一，死者行為是催討債務行為，主觀目的是催討債務，和那些直接實施暴力有差別。

第二，未攜帶使用任何器械。

第三，不法侵害性質(zhì)只是非法拘禁和侮辱，以及輕微毆打，沒有嚴重的暴力。

第四，提到當時警察仍然在場。

基于以上四點理由，雖然認定于歡行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，但超過了必要限度，因此以防衛(wèi)過當判處有期徒刑五年。這樣的判決和一審判決相比較，從無期徒刑到五年有期徒刑，在這之間有著天差地別。

當然，認定于歡防衛(wèi)過當?shù)睦碛墒欠癯闪ⅲ梢赃M一步在學術上研究，仍然存在探討的空間。因為在這些理由里，最根本的還是造成了死傷的嚴重后果。那么到底怎么看防衛(wèi)行為所造成的后果，能不能說只要造成死傷后果就是過當？這樣的話，正當防衛(wèi)成立的空間大為限縮了。

從30年前孫明亮案件曲折演變的過程，到30年后于歡案從一審到二審的改變，雖然行為的防衛(wèi)性都得到法院的判決確認，從重刑改為輕刑。但最終都沒有達到認定為正當防衛(wèi)，獲得無罪的判決結(jié)果。這也充分表明在我國司法實踐中，正當防衛(wèi)認定是極為困難的。在此，存在著關于正當防衛(wèi)的思想認識上的一系列誤區(qū)，我分析起來，主要有四種誤區(qū)。

第一，只能對暴力行為防衛(wèi)，對非暴力侵害不能防衛(wèi)。有的法院判決甚至認為只有對嚴重的暴力行為才能防衛(wèi)。我認為對不法侵害理解存在誤區(qū)，不能把不法侵害片面地理解為暴力侵害。對嚴重的暴力侵害，刑法第20條第3款已經(jīng)做出了無過當防衛(wèi)的規(guī)定。對較輕的暴力侵害或者非暴力侵害，同樣可以適用正當防衛(wèi)。

在于歡案中，不法侵害主要表現(xiàn)為非法拘禁和侮辱行為。在類似非法拘禁案件中，為解除對自己的非法拘禁，對拘禁人采取適當?shù)谋┝Υ胧瑧斦J為具有防衛(wèi)的性質(zhì)。從整個案件看，于歡確實是針對不法侵害采取了防衛(wèi)措施，防衛(wèi)的性質(zhì)沒有問題。

第二，只有暴力侵害發(fā)生的一剎那才能實行防衛(wèi)，這是對正當防衛(wèi)時間條件的認識錯誤。事實上，大部分的防衛(wèi)都發(fā)生在不法侵害產(chǎn)生侵害后果之前。在這種情況下，我們還是要承認防衛(wèi)人有防衛(wèi)權，而不能等他被不法侵害人造成一定傷害以后才開始具有防衛(wèi)權。對不法侵害的進行不能片面地理解。例如持刀行兇殺人或者傷害，捅刀子的時間十分短暫，可能就一霎那。不能將這種不法侵害的正在進行理解為捅刀的那一剎那，如果這樣理解，根本就沒給防衛(wèi)留下防衛(wèi)時間。

在于歡案中，從下午四點到晚上十點，杜某等人采取極端方法討債，限制于歡母子人身自由，并進行辱罵，整個過程都是不法侵害，被侵害人有權進行正當防衛(wèi)。在司法實踐中，對非暴力的，尤其是不法侵害具有持續(xù)性的，如何認定不法侵害正在進行存在理解上的偏差。

比如過去有一個案件，一少女被拐賣，男方強奸，并暴力打罵，女孩多次逃離未果。一天晚上，乘母子倆睡覺，女孩將其殺死后逃跑。這一行為是否具有防衛(wèi)性質(zhì)？如果對不法侵害片面理解，男子正在睡覺，根本沒有不法侵害，就只能認定為故意殺人。但實際上，不法侵害處在持續(xù)當中，女孩是在無奈的情況下實施的行為，在這種情況下，我認為具有防衛(wèi)的性質(zhì)。剛才周光權教授提出持續(xù)侵害的防衛(wèi)問題，是極有見地的。

第三，只要雙方打斗就是互毆，就不是防衛(wèi)，把互毆認定的非常寬泛，由此使防衛(wèi)空間大為限縮。在正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當未被認定的案件中，將正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當與互毆相混淆，是我國司法實踐中較為常見的情形。在對方已經(jīng)實施侵害的情況下，被侵害人對侵害行為的反擊，在客觀上呈現(xiàn)出來的就是雙方互相打斗，因此具有互毆的外觀。如果不能明確地區(qū)分防衛(wèi)與互毆，則正當防衛(wèi)制度就會拖拽在互毆的污泥潭而不能自拔。

將防衛(wèi)與互毆區(qū)分就如同去除連泥拔出的蓮藕身上的污泥，還其潔白的本色。防衛(wèi)與互毆雖然具有相似的外觀，但兩者存在根本的區(qū)分，這就是事先是否具有毆斗的合意。只有事先雙方經(jīng)過約定，具有互相毆斗的合意，此后的相互打斗行為才能認定為互毆，雙方都不具有防衛(wèi)的性質(zhì)。如果一方首先對另一方進行侵害，則另一方的反擊行為不能認定為斗毆而是防衛(wèi)。確實，在防衛(wèi)與互毆這兩種情形中，都存在雙方之間的互相侵害。

我在《防衛(wèi)與互毆的界限》一文中，對于區(qū)分防衛(wèi)與互毆主要提出了兩個區(qū)分的關鍵點：（1）基于斗毆意圖的反擊行為，不能認定為防衛(wèi)。（2）對不法侵害即時進行的反擊行為，不能認定為互毆。因此，只有在事先具有互相毆打的約定，才能認定為互毆。如果沒有這種約定，在一方首先對他人進行侵害的情況下，只要是為了制止他人侵害的行為，都應當認定為具有防衛(wèi)性質(zhì)。

第四，只要發(fā)生死傷結(jié)果就是防衛(wèi)過當。刑法要求過當是明顯超過必要限度，結(jié)合這點考慮，在考察于歡的行為是否過當?shù)臅r候，以下因素需要考慮：

一是人數(shù)對比，對方人高馬大有11人，能夠控制局面，于歡母子2人，處在弱勢局面。

二是存在嚴重侮辱行為。雖然侮辱行為在前，但明顯會引發(fā)被告人的激憤，對后來于歡采取的反擊措施在心理上有刺激作用。

三是侵害的時間長達六個小時，不是一般的拘禁，是持續(xù)的毆打、侮辱。

四是警察來了之后不能有效解除不法侵害，致使于歡感到絕望。私力救濟是在不能得到公力救濟的特殊情況下，為維護自己的人身財產(chǎn)安全而采取的措施。本案中公力救濟來了，但未能有效制止不法侵害。此時，于歡才尋求的私力救濟，這點必須考慮。

五是于歡母子要出門時，對方強力阻止，有毆打行為，從而刺激了于歡。

六是作案工具不是刻意準備的，而是隨手從桌上拿的，說明具有隨機性。如果當時沒有這個刀，他就不會干這個事。所以，拿刀防衛(wèi)具有一定合理性。

七是將多人捅傷是在對方圍上來攔他并要毆打他的情況下做出的，有一定的消極被動性。

基于以上幾點，我認為不能簡單地以結(jié)果論，認為捅死捅傷人了就是過當。我傾向于于歡的防衛(wèi)不構(gòu)成過當，即使根據(jù)刑法第20條第1款普通正當防衛(wèi)，也不能認為是防衛(wèi)過當。因為對方采取了長時間地侮辱、毆打等非常過分的侵害，于歡是在公權力介入不能及時解除不法侵害的情況下實施的防衛(wèi)行為，不應認為是超出正當防衛(wèi)必要性。

在考慮正當防衛(wèi)必要性時，不僅僅應當從客觀上的暴力程度、力量對比來考察，還要考察被告人受到長時間折磨產(chǎn)生的壓力和激怒，這些主觀因素是免責的事由，有些外國刑法有明確規(guī)定，我國雖然沒有明確規(guī)定，但在考察是否超過必要限度，是否需要承擔刑事責任時，還是要考慮這些主客觀因素，綜合進行分析。

在是否超過正當防衛(wèi)必要限度的判斷中，存在一個最大的認識誤區(qū)就是：只要發(fā)生死傷結(jié)果就是防衛(wèi)過當。如前所述，我國學者甚至認為第2款的防衛(wèi)后果根本就不包括重傷和死亡。

換言之，只要防衛(wèi)行為造成重傷或者死亡就是防衛(wèi)過當。對于這種在司法實務和刑法理論中存在的做法和說法，我認為是完全錯誤的。在日本刑法理論中，存在行為相當性和結(jié)果相當性之分，這種只要發(fā)生死傷的結(jié)果就是防衛(wèi)過當?shù)挠^點，類似于結(jié)果相當性說。

其實，任何防衛(wèi)行為都會造成不法侵害人一定的傷亡結(jié)果，問題只是在于：這種傷亡結(jié)果是否為制止不法侵害所必要，是否與侵害行為相適應？在此，考慮更多的應該是在行為具有防衛(wèi)性的基礎上，再考察行為強度和結(jié)果避免的可能性。只有在在當時推定時空環(huán)境中可以并且完全能夠采取強度較輕的反擊行為進行防衛(wèi)的情況下，防衛(wèi)人沒有控制反擊強度采取了明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為，才能認定為防衛(wèi)過當。

反之，如果在當時的情況下，只能采取一定強度的反擊措施，即使造成了一定的傷亡結(jié)果，也不能認為超過了正當防衛(wèi)必要限度。因為在這種情況下，死傷的防衛(wèi)結(jié)果具有難以避免性。對防衛(wèi)過當?shù)呐袛?，苛求被告人，應當設身處地的考慮。尤其是，根據(jù)我國刑法規(guī)定防衛(wèi)不需要迫不得已，只有緊急避險才需要迫不得已。

對于正當防衛(wèi)是否超過必要限度的判斷，應當是行為時的判斷，而不是行為后的判斷。在進行這種判斷的時候，不僅要考慮防衛(wèi)行為與侵害行為在客觀上是否具有相當性，而且要考慮侵害行為對防衛(wèi)人心理造成的恐慌、激憤，由此帶來認識能力和控制能力的減弱，因而不能十分準確地把握防衛(wèi)限度。

當然，就是否存在防衛(wèi)和防衛(wèi)是否過當這兩個不同環(huán)節(jié)的問題而言，我們首先需要解決是否存在防衛(wèi)的問題，接下來再來解決防衛(wèi)是否過當?shù)膯栴}。在于歡案的二審判決中，較好地解決了是否存在防衛(wèi)的問題。但防衛(wèi)是否過當?shù)膯栴}，仍然有待于進一步研究。

這些對正當防衛(wèi)的認識誤區(qū)導致司法實踐中認定防衛(wèi)非常困難，認定正當防衛(wèi)更加困難。因此目前司法實踐中，律師雖然以正當防衛(wèi)辯護的案件不少，但辯護意見最終被法院所采納，認定為正當防衛(wèi)并且宣告無罪的案件是極為罕見的，由此使正當防衛(wèi)的法律規(guī)定幾乎成為一個僵尸條款。所以通過于歡案，應當澄清正當防衛(wèi)上的思想認識誤區(qū)，使正當防衛(wèi)制度在司法實踐中真正發(fā)揮它應有的作用。

來源：中國法律評論、北大冠衡刑事法治沙龍第2期