辦理非法集資案件適用法律的三座大山

隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，傳統(tǒng)的非法集資在模式上也發(fā)生了巨大變化，從傳統(tǒng)的單一由資企業(yè)或個人違反規(guī)定、在未取得融資資格的情況下向社會不特定對象非法集資的模式，演變?yōu)楝F(xiàn)在的通過融資理財公司為中介機構(gòu)居間介紹，以項目用資方（用資企業(yè)）為實際借款人，通過中介機構(gòu)（融資理財公司）向社會不特定對象（集資參與人）公開宣傳，并許以高利，非法開展融資業(yè)務(wù)，中介機構(gòu)從項目用資方（用資企業(yè)）及集資參與人處收取一定費用作為其提供服務(wù)的居間介紹費的集資模式。在這種模式下，融資公司作為中介機構(gòu)，其所謂的居間行為是否屬于非法融資？

非法集資類案件涉及法律關(guān)系復(fù)雜，往往存在民事糾紛與刑事犯罪交織現(xiàn)象。司法實踐中，對于集資的方式、方法，非法集資的構(gòu)成要件，數(shù)額的計算等諸多問題認識不一，為解決這些問題，最高檢、最高法等先后于2010年、2014年出臺了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）、《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）等司法解釋，為辦理該類案件如何適用法律提供了依據(jù)。

但是，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，傳統(tǒng)的非法集資在模式上也發(fā)生了巨大變化，從傳統(tǒng)的單一由資企業(yè)或個人違反規(guī)定、在未取得融資資格的情況下向社會不特定對象非法集資的模式，演變?yōu)楝F(xiàn)在的通過融資理財公司為中介機構(gòu)居間介紹，以項目用資方（用資企業(yè)）為實際借款人，通過中介機構(gòu)（融資理財公司）向社會不特定對象（集資參與人）公開宣傳，并許以高利，非法開展融資業(yè)務(wù)，中介機構(gòu)從項目用資方（用資企業(yè)）及集資參與人處收取一定費用作為其提供服務(wù)的居間介紹費的集資模式。在這種模式下，融資公司作為中介機構(gòu)，其所謂的居間行為是否屬于非法融資？對于該行為性質(zhì)的認定將直接影響對案件的定性，甚至影響罪與非罪的認定。

1、融資理財公司等中介機構(gòu)的居間行為是否構(gòu)成非法吸收公眾存款行為

《解釋》第1條第1款規(guī)定，違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當認定為刑法第176條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付一定回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。根據(jù)該規(guī)定，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪應(yīng)當同時符合上述條件，缺一不可。

從客觀上看，融資理財公司等中介機構(gòu)的行為符合《解釋》第1款第2項、第4項之規(guī)定，而對于是否符合第1項、第3項之規(guī)定，則存在一定爭議。未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金，并不是指公司的設(shè)立要合法，而是指公司要取得合法的融資資質(zhì)。目前，我國取得融資資質(zhì)的機構(gòu)主要是金融機構(gòu)?，F(xiàn)在市場上相當數(shù)量的融資理財公司并沒有取得融資資質(zhì)。但是，由于目前融資的模式涉及三方主體，即項目用資方（用資企業(yè)）、中介機構(gòu)（融資理財公司）、出借人（集資參與人），真正的用款方是用資企業(yè)，而不是中介機構(gòu)。同理，還款義務(wù)主體也是用資企業(yè)，而不是作為中介機構(gòu)的融資理財公司。作為用款企業(yè)的用資方雖然使用資金并承諾到期還本付息，但本身并不負責(zé)公開宣傳，而是由中介機構(gòu)即融資理財公司負責(zé)宣傳。根據(jù)《解釋》規(guī)定，單獨評價作為中介機構(gòu)的融資公司及項目用資方都不完全符合第1款第4項的規(guī)定，在這種情況下，該如何認定作為中介機構(gòu)的融資公司或項目用資方的行為性質(zhì)呢？

有人認為，將項目用資方和融資理財公司等中介機構(gòu)作為共同犯罪主體來理解就可以解決該類問題。筆者認為，將項目用資方和融資理財公司作為共犯來看，其行為完全符合《解釋》第1條規(guī)定的非法吸收公眾存款行為，但這樣認定就會將項目用資方作為非法吸收公眾存款罪的共同犯罪人處理，進而就必須要證明項目用資方主觀明知：作為中介機構(gòu)的融資理財公司不具備融資資質(zhì)，中介機構(gòu)向社會不特定對象宣傳融資。然而實踐中，大多數(shù)項目用資方都會辯解其主觀上并不明知融資公司不具備融資資質(zhì)，并不明知融資公司是向社會不特定對象宣傳。而要證明項目用資方主觀明知的證據(jù)很難獲取，在這種情況下，能否將兩者認定為共同犯罪值得研究。如果有證據(jù)能夠證明其主觀明知，則應(yīng)可以認定。

也有人認為，這種情況下，雖然不能認定項目用資方構(gòu)成共同犯罪，但按照刑法間接正犯的理論，可以認定作為中介機構(gòu)的融資公司單獨構(gòu)成非法吸收公眾存款犯罪。但單位能夠與他人共同構(gòu)成間接正犯嗎？筆者認為，間接正犯是指利用無刑事責(zé)任能力人犯罪或者利用他人過失行為或不知情的行為犯罪。從傳統(tǒng)觀點來看，不應(yīng)當將單位認定為間接正犯的被利用對象。

2、融資理財公司內(nèi)部形成“資金池”的，能否認定為非法吸收資金行為

《解釋》第1條第1項規(guī)定的“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”，針對的是行為方式，但過于模糊。實踐中，大部分作為中介機構(gòu)的融資公司本身不吸收、不使用資金，只是幫助他人（用資方）吸收資金，那么其幫助他人吸收資金又該如何認定呢？

根據(jù)《解釋》第1款第2項規(guī)定“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”，只要融資公司采取了公開宣傳方式，無論是為本人還是為其他公司或個人宣傳都應(yīng)當認定為采取了公開宣傳方式。

對于《解釋》第1款第3項“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付一定回報”，該行為既包括由中介機構(gòu)即融資理財公司承諾還本付息，也包括融資公司進行宣傳時項目用資方承諾還本付息。即作為中介機構(gòu)的融資公司，只要在宣傳時承諾在一定期限內(nèi)還本付息或給付回報，無論是由融資公司承諾還本付息，還是項目用資方承諾還本付息，其行為均符合《解釋》的規(guī)定。

由此可見，作為中介機構(gòu)的融資公司是否構(gòu)成犯罪，主要是看其行為是否符合《解釋》第1條第1項中關(guān)于“吸收資金”行為的理解。

應(yīng)該說，作為中介機構(gòu)的融資理財公司，其經(jīng)營模式與互聯(lián)網(wǎng)金融的P2P平臺有很大的相似性。所不同的是，一個是實體經(jīng)營，一個是通過網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營，但核心的經(jīng)營方式相同。如果作為中介機構(gòu)的融資理財公司明確其中介機構(gòu)性質(zhì)，本身嚴格按照經(jīng)營范圍只提供信息，不吸收資金、不搞資金池、不提供擔(dān)保、不負責(zé)還本付息，嚴格按照中介機構(gòu)的要求從事經(jīng)營，那么就不宜將該類融資理財公司的行為作為犯罪處理。

但從融資理財公司的經(jīng)營模式來看，相當一部分的融資公司超出其經(jīng)營范圍開展融資業(yè)務(wù)。一些作為中介機構(gòu)的融資公司推出某項項目時，投資者（出借人）通常將所投資金轉(zhuǎn)入項目用款方（用資企業(yè)）賬戶上，但部分項目投資者是將投資款打入融資公司賬戶上，后再由中介機構(gòu)將資金部分轉(zhuǎn)入項目用資方，部分資金由作為中介機構(gòu)的融資公司自己處置。又如，借款到期時，使用資金的項目用資方歸還所借資金時，是將資金轉(zhuǎn)入融資公司指定的賬戶內(nèi)，由融資公司代為向集資參與人支付本金及利息，這樣，在融資公司內(nèi)部就形成了可以自由支配的資金。

換言之，在融資公司的內(nèi)部就形成了“資金池”，而“資金池”的經(jīng)營模式屬于典型的金融機構(gòu)經(jīng)營模式，一旦融資公司內(nèi)部形成了來自外界的可以自由支配的資金，所經(jīng)營的就不僅僅是居間介紹業(yè)務(wù)，而是從事吸收資金的金融業(yè)務(wù)，其行為就已經(jīng)觸犯不吸收資金、不搞資金池的“紅線”，擾亂了國家金融管理秩序。

所以，筆者認為，非法吸收公眾存款罪保護的客體是國家金融管理秩序，一旦融資理財公司超出了許可的經(jīng)營范圍，在其公司內(nèi)部形成了來自外界的可以自由支配的資金，其行為就已經(jīng)擾亂了國家金融管理秩序，其行為應(yīng)當認定為符合《解釋》第1條第1項規(guī)定的未經(jīng)批準或借用合法形式的“吸收資金”行為。

3、從非法吸收公眾存款向集資詐騙的轉(zhuǎn)化如何認定

應(yīng)該說，非法吸收公眾存款與集資詐騙在客觀行為方式上有很大的一致性，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在犯罪的主觀故意不同上：集資詐騙是行為人采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法意圖永久非法占有社會不特定公眾的資金，具有非法占有的主觀故意；而非法吸收公眾存款罪行為人只是臨時占用投資人的資金，承諾而且也意圖還本付息。

對于有無非法占有的目的，司法解釋有明確的規(guī)定，但在實際辦理案件過程中，對于非法占有主觀故意的認定仍然存在爭議。

比如，在一起非法集資案中，犯罪嫌疑人利用其控制的融資公司為其實際控制經(jīng)營的其他項目方（用資方）融資，所融資金主要用于歸還之前通過其他融資公司所融資金的本金及利息，并沒有真正用于所宣傳的項目生產(chǎn)經(jīng)營活動。但犯罪嫌疑人辯稱其前期所借款項用于項目生產(chǎn)經(jīng)營，后期通過融資公司所借款項確實用于歸還前期借款，但從本質(zhì)上來講，相當于用于生產(chǎn)經(jīng)營。對于該種行為能否認定為具有非法占有的主觀故意，存在爭議。有人認為，該行為不具有非法占有的目的，理由是從所融資金的去向看，其最終相當于變相用于生產(chǎn)經(jīng)營，故不應(yīng)當認定主觀上具有非法占有的目的。

筆者認為，上述觀點是不能成立的。原因在于，集資詐騙罪所侵犯的客體為復(fù)雜客體，既侵犯了公私財產(chǎn)所有權(quán)，又侵犯了國家金融管理制度，但集資詐騙罪的本質(zhì)仍然是騙。因此，集資詐騙的行為方式仍然符合行為人虛構(gòu)事實，使被害人對虛構(gòu)的事實產(chǎn)生錯誤認識而自愿地將財物交與行為人的行為模式，故認定犯罪嫌疑人的行為是否構(gòu)成集資詐騙，還應(yīng)當從被害人的角度考量犯罪嫌疑人是否有虛構(gòu)事實的行為。

雖然犯罪嫌疑人辯稱從被害人處所融資金用于歸還之前借款，而之前借款用于生產(chǎn)經(jīng)營，故從被害人處所融資金相當于用于生產(chǎn)經(jīng)營。但從被害人角度看，被害人是基于犯罪嫌疑人所宣傳的項目，基于自己的判斷而決定對項目進行投資，相信其所投入資金是用于該項目的生產(chǎn)經(jīng)營。實際上，犯罪嫌疑人是將其所融資金用于歸還之前借款，并沒有用于生產(chǎn)經(jīng)營，這樣，犯罪嫌疑人獲取財物的行為是依靠虛構(gòu)事實的方式，而被害人因為犯罪嫌疑人虛構(gòu)事實而產(chǎn)生錯誤認識交付財物?？陀^上，項目方也沒有將所融的資金用于經(jīng)營，而是用于歸還之前的個人借款，即以拆東墻補西墻的方式進行經(jīng)營。故對于該行為，筆者認為應(yīng)當按照司法解釋的有關(guān)規(guī)定，認定其屬于《解釋》第4條第2款第1項規(guī)定的情形，“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的”，將該行為認定為具有非法占有為目的的集資詐騙行為。

編輯：王若昊