“非法吸收公眾存款罪”的常用辯護(hù)觀點(diǎn)與企業(yè)融資風(fēng)險(xiǎn)防控

近年來，非法集資類犯罪活動(dòng)呈現(xiàn)多發(fā)態(tài)勢。此類涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪往往有涉及集資人員眾多、案值巨大，并容易引發(fā)群體性上訪事件等諸多特點(diǎn)。而司法實(shí)踐中此類犯罪所涉及最多的罪名就是“非法吸收公眾存款罪”。本文通過對非法吸收公眾存款罪在司法實(shí)踐中常見的辯護(hù)觀點(diǎn)進(jìn)行分析。同時(shí)針對企業(yè)家融資難的問題、集資人權(quán)益保障等問題進(jìn)行探討，并提出風(fēng)險(xiǎn)防控及集資人維權(quán)的幾點(diǎn)建議。

一、“非法吸收公眾存款罪”無罪辯護(hù)主要觀點(diǎn)

1、一般民間借貸糾紛還是刑事犯罪

首先，認(rèn)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的基本法律關(guān)系必須是借貸關(guān)系?！胺欠ㄎ展姶婵钭铩鼻趾Φ目腕w是國家的金融管理秩序，該罪所針對的對象是社會(huì)公眾的“存款”，也就是說集資人與行為人之間的基本法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)是借貸關(guān)系，集資人支付資金的真實(shí)性質(zhì)必須是存款，必須用于借貸。換言之，如果雙方存其他法律關(guān)系，如行為人與集資人之間商定共同出資合伙做生意，最終由于行為人經(jīng)營不善而導(dǎo)致資金鏈斷裂，該種行為就屬于一般的民間借貸，而不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

2、行為人是否是向“社會(huì)不特定對象”宣傳并吸收存款

行為人如果只是向特定的人進(jìn)行借款，無論借款數(shù)額多少，集資人有多少都不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成“非法吸收公眾存款罪”。如：筆者曾辦理過一起郭某涉嫌非法吸收公眾存款案，2014年3月，郭某成立公司以開發(fā)煤礦為主要經(jīng)營業(yè)務(wù)，同年5月以開發(fā)煤礦需要資金周轉(zhuǎn)并以高額利息為名向其親朋好友二十余人借款共計(jì)人民幣二千余萬元，其間郭某按期支付利息，后因經(jīng)營不善資金鏈斷裂，郭某最終被公安機(jī)關(guān)以“非法吸收公眾存款罪”提請檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕，經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)郭某所有借款都是一對一的借款，而且所借款的對象都是特定的，盡管郭某未經(jīng)批準(zhǔn)吸收資金二千余萬，公開宣傳并承諾還本付息，但就是因?yàn)槠渌杩畹膶ο笫翘囟ǖ模罱K因其不符合“非法吸收公眾存款罪”中向“社會(huì)不特定對象”宣傳而未被檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕。

但如果行為人先向特定對象借款，而后特定被借款的對象又向其他不特定對象宣傳并非法吸收存款的，則應(yīng)看行為人主觀上是否明知其特定的被借款對象向社會(huì)不特定對象宣傳而吸收存款，從而決定是否構(gòu)成共同犯罪，否則行為人不構(gòu)成犯罪。

3、單位犯罪還是個(gè)人犯罪

司法實(shí)踐中行為人為非法吸收存款，往往先成立公司或獨(dú)立法人實(shí)體，從而博得投資人的信任，再以公司或法人名義大肆對外對其從事某個(gè)項(xiàng)目進(jìn)行宣傳從而達(dá)到其大量吸收公眾存款的目的。

對于“非法吸收公眾存款罪”規(guī)定單位犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是非法吸收公眾存款數(shù)額達(dá)到100萬元，而個(gè)人構(gòu)成“非法吸收公眾存款罪”犯罪數(shù)額是20萬。對于集資數(shù)額不滿100萬元的涉嫌非吸類案件中，是單位犯罪還是個(gè)人犯罪就決定了行為人是否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵。另外，單位犯罪還是個(gè)人犯罪在犯罪數(shù)額的認(rèn)定上對最后量刑也具有決定性的意義。因此，單位犯罪還是個(gè)人犯罪就成為很多“非法吸收公眾存款罪”案件的辯護(hù)重點(diǎn)。

眾所周知，“以單位名義實(shí)施的犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。對于單位犯罪的，只追究其主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任?！比绻袨槿顺闪⒐镜哪康木褪菫榱朔欠ㄎ沾婵睿⑶掖蠖鄶?shù)存款都是以公司名義吸收，應(yīng)該認(rèn)定為個(gè)人犯罪。如果在公司成立并且有實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)后，非法吸收存款只是其中之一時(shí)，就應(yīng)當(dāng)考慮定單位犯罪，只追究其主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。例如：某家公司一直有自己的經(jīng)營業(yè)務(wù)，僅僅是由于資金短缺由某業(yè)務(wù)員對外向不特定對象非法吸收公眾存款，該業(yè)務(wù)員在對外宣傳時(shí)也是以其公司的名義，所吸收款項(xiàng)也確實(shí)用于公司實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)上，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪，只追究該公司主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，該業(yè)務(wù)員無罪。

另外，如果辦案機(jī)關(guān)已經(jīng)認(rèn)定了單位犯罪的情況下，對于何為主管人員和直接責(zé)任人的認(rèn)定上，往往也會(huì)產(chǎn)生分歧。例如：筆者曾經(jīng)辦理過的“舜地房地產(chǎn)集團(tuán)涉嫌非法吸收公眾存款”案中，公司的組織架構(gòu)中存在董事長→總經(jīng)理→區(qū)域主管→店長→集資業(yè)務(wù)員的層層負(fù)責(zé)的五級(jí)非法集資網(wǎng)絡(luò)體系。對此案中如何認(rèn)定主管人員和其他直接責(zé)任人員就決定追究刑事責(zé)任要到哪一級(jí)人員的問題。比如本案中的區(qū)域主管是否為主管和直接責(zé)任人員？應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。如果要追究其刑事責(zé)任要看其主觀上是否明知公司主管人員實(shí)施非法吸收公眾存款犯罪，客觀上是否親自實(shí)施并負(fù)責(zé)非法向不特定對象宣傳且在單位犯罪過程中起重要作用，負(fù)主要責(zé)任，同時(shí)對外吸收存款時(shí)是以單位名義，吸收的全部資金也歸單位所有。

如果有證據(jù)證明該公司某區(qū)域主管明知公司董事長和總經(jīng)理有實(shí)施非法吸收公眾存款的犯罪行為且積極參與，對其所負(fù)責(zé)的區(qū)域負(fù)直接責(zé)任，對整個(gè)公司犯罪起重要作用的則對該區(qū)域主管應(yīng)認(rèn)定為直接責(zé)任人員。同時(shí)，在區(qū)域主管主觀不明知的情況下，雖然客觀上有非法吸收公眾存款的行為，也不應(yīng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。所以在認(rèn)定行為人是否是單位直接責(zé)任人時(shí)，除了查證其對單位犯罪負(fù)主要責(zé)任外還要遵循主客觀相一致的原則來綜合認(rèn)定。

二、“非法吸收公眾存款罪”罪輕辯護(hù)主要觀點(diǎn)

1、犯罪數(shù)額認(rèn)定存在異議

司法實(shí)踐中，對于非法吸收公眾存款罪的罪輕辯護(hù)觀點(diǎn)主要從犯罪數(shù)額認(rèn)定上入手找辯點(diǎn)。非吸類案件往往涉及集資人眾多，偵查階段經(jīng)常存在取證也不夠完整、犯罪事實(shí)中犯罪數(shù)額認(rèn)定上存在錯(cuò)誤等問題。“非法吸收公眾存款罪”的犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)以行為人所吸收的資金全額來計(jì)算。所謂的資金全額應(yīng)當(dāng)是指行為人實(shí)際從投資人手中所吸收的資金總額，不應(yīng)包括先前返利的金額，也不應(yīng)包括將利息再次直接轉(zhuǎn)作本金而繼續(xù)投資的部分。

司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)的起訴書對于“非法吸收公眾存款罪”的犯罪數(shù)額認(rèn)定往往依據(jù)審計(jì)報(bào)告的審計(jì)結(jié)果來確定。因此對審計(jì)報(bào)告的質(zhì)證對于辯護(hù)律師的罪輕辯護(hù)就起到了關(guān)鍵的作用。一方面要審查作出審查報(bào)告的會(huì)計(jì)師事務(wù)所是否具有鑒定主體資格，該會(huì)計(jì)師事務(wù)所等審計(jì)機(jī)構(gòu)是否列入《國家司法鑒定人和司法鑒定機(jī)構(gòu)名冊》之中。而對于不具有鑒定主體資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所所作出的審計(jì)報(bào)告，可申請從新鑒定或申請啟動(dòng)“非法證據(jù)排除規(guī)則”程序，對該類審計(jì)報(bào)告不能作為證據(jù)使用，從而直接打破控方證據(jù)鏈。

另一方面，審查報(bào)告結(jié)果所依據(jù)的集資人投資額數(shù)額往往也不具有客觀性，比如：很多集資人實(shí)際投資額由于將利息提前從集資款中扣除，導(dǎo)致集資人報(bào)案的金額與實(shí)際投資額也不一致，甚至數(shù)額相差很大。甚至有些集資人會(huì)虛報(bào)或夸大實(shí)際投資金額。而如果公安機(jī)關(guān)在犯罪嫌疑人處也沒有提取原始帳目的情況下，會(huì)計(jì)師事務(wù)所僅依據(jù)集資人的報(bào)案記錄最終出具的審計(jì)報(bào)告數(shù)額往往比實(shí)際投資額多出很多，審計(jì)報(bào)告認(rèn)定犯罪數(shù)額的客觀性就值得質(zhì)疑。

2、非法吸收公眾存款的實(shí)際用途決定對行為人的量刑

《最高人民法院關(guān)于審查非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，同時(shí)能夠及時(shí)清退其所吸收的資金，則可以免予刑事處罰；其中情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。

因此依據(jù)本條，如果企業(yè)或個(gè)人客觀上的行為雖然構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，但其所吸收的存款確實(shí)用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，如果企業(yè)或個(gè)人有意愿、有能力退還借款時(shí)，應(yīng)當(dāng)建議法院免予刑事處罰。而如果企業(yè)或個(gè)人有意愿退還借款，但暫時(shí)還沒有能力，辯護(hù)律師可以通過要求犯罪嫌疑人（被告人）退還部分集資款或與集資人簽定在一定期限內(nèi)保證退還集資人全部集資款的“還款協(xié)議”來說服大多數(shù)集資人不再上訪告狀，從而與集資人在形式上達(dá)成和解協(xié)議后，再申請辦案機(jī)關(guān)對嫌疑人辦理取保候?qū)徎蛟趯徟须A段對行為人減輕罪責(zé)，進(jìn)行辯訴交易，從而達(dá)到有效辯護(hù)的目的。

三、企業(yè)融資刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的防控

當(dāng)前社會(huì)企業(yè)融資難是多年的頑疾，一些企業(yè)為了解決這一問題就在其內(nèi)部或社會(huì)上融資，吸納社會(huì)閑散資金為已所用。雖然一定程度上解決了資金問題，盤活了企業(yè)。另一面，很多企業(yè)家卻因分不清一般的民間借貸行為和“非法吸收公眾存款罪”之間的界限而被追究刑事責(zé)任。因此如何防控企業(yè)融資過程中的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)就顯得尤為重要。

一方面可由專業(yè)律師對其進(jìn)行普法教育，讓企業(yè)家明白刑法上對“非法吸收公眾存款罪”界定的四個(gè)條件：

1、未經(jīng)批準(zhǔn)吸收資金。根據(jù)我國的金融法律法規(guī)，只有商業(yè)銀行以及城鄉(xiāng)信用合作社等非銀行金融機(jī)構(gòu)才可以經(jīng)營吸收公眾存款的業(yè)務(wù)，其他的機(jī)構(gòu)，例如：證券公司、證券交易所，保險(xiǎn)公司等均無權(quán)從事吸收存款業(yè)務(wù)。

2、向社會(huì)公開宣傳。例如：通過媒體、推介會(huì)、散發(fā)傳單等形式，以某投資項(xiàng)目高額回報(bào)為誘餌向社會(huì)公開宣傳等形式。

3、承諾高額利息并還本付息。

4、向社會(huì)公眾及社會(huì)不特定對象吸收資金。這也是非吸犯罪和一般民間借貸的很重要的區(qū)別。如果對非吸的對象認(rèn)識(shí)且特定，那就不能夠成本罪，例如：某人為開公司向其親友借高利貸的行為，就不能構(gòu)成本罪，而是一般的民間借貸行為。因?yàn)槠浣杩畹膶ο笫蔷唧w而且特定的。另外，還要滿足該罪的立案標(biāo)準(zhǔn)：個(gè)人非法吸收公眾存款20萬元以上或30戶以上，單位非法吸收公眾存款100萬元以上或150戶以上便可構(gòu)成此罪。

另一方面如果企業(yè)家發(fā)現(xiàn)自己融資過程中符合以上四點(diǎn)，可能已經(jīng)涉嫌“非法吸收公眾存款罪”時(shí)，如何盡快“解套”。筆者提出以下建議：

1、對于已經(jīng)涉嫌非法集資的企業(yè)，應(yīng)首先停止非法吸收存款活動(dòng)；其次，在不影響企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營的前提下，按期按比例退還部分集資款，或約定延展一定的還款期，與集資人簽定還款協(xié)議，并進(jìn)一步做好保密活動(dòng)，避免集資人群體討債上訪情形的發(fā)生。

2、解決企業(yè)融資難問題還可以通過P2P平臺(tái)等網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的形式，或申請小額貸款公司貸款，一定程度上能夠緩解企業(yè)資金周轉(zhuǎn)困難。

四、非法吸收公眾存款犯罪中集資人維權(quán)的解決方案

司法實(shí)踐中“非法吸收公眾存款罪”中的集資人一般數(shù)量寵大，投資金額臣大，借款人一旦被司法機(jī)關(guān)立案偵查，因該罪侵害的客體是國家的金融管理秩序，對集資人的權(quán)益保護(hù)往往不是司法機(jī)關(guān)辦案的重點(diǎn)，集資人既不能提起附帶民事訴訟，也不能對借款人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行私利救濟(jì)，因此集資人維權(quán)難問題就成為常態(tài)。

一方面眾多集資人急需聘請專業(yè)律師維護(hù)其合法權(quán)益，但實(shí)踐中也有可能委托律師的集資人支付律師費(fèi)后和沒有委托律師的集資人最后一起按比例劃分借款人被查封、扣押的集資款的情況發(fā)生，而導(dǎo)致集資人不愿意再花錢聘請專業(yè)律師。另一方面，考慮到借款人最后被扣押的款物有限以及執(zhí)行起來困難重重等問題，導(dǎo)致很多律師寧愿被委托作犯罪嫌疑人的辯護(hù)律師，也不愿意擔(dān)任集資人的訴訟代理人。

有句著名法律格言：“權(quán)利可以行使，也可以放棄”。如果集資人不申請權(quán)利，不報(bào)案，則其合法權(quán)益將不被法律保護(hù)，所以聘請專業(yè)律師為集資人追討欠款應(yīng)當(dāng)是集資人維護(hù)其合法權(quán)益的不二圖徑。集資人可以共同聘請一到兩名專業(yè)律師進(jìn)行集團(tuán)訴訟，一方面有專業(yè)律師為其提供法律服務(wù)，另一方面也避免了群體上訪事件發(fā)生的可能性。同時(shí)律師應(yīng)當(dāng)建議在眾多集資人中選出集資人代表一至兩人，待集資人代表與所有集資人達(dá)成一致意見后，直接由集資人代表與律師商談，律師費(fèi)用可由集資人代表與集資人商定共同按比例支付。這樣一來律師費(fèi)用就會(huì)在眾多集資人中分?jǐn)?，而避免了集資人因律師費(fèi)用問題再次引起的糾紛。

綜上所述，律師在針對非吸類犯罪中，不但可以作為犯罪嫌疑人（被告人）的辯護(hù)人為其進(jìn)行辯護(hù)工作，同時(shí)還可以接受眾多集資人的委托作為訴訟代理人為其合法權(quán)益進(jìn)行維權(quán)，另一方面還可以通過給企業(yè)家上課等多種形式對可能已經(jīng)涉嫌非吸類犯罪或即將觸碰“犯罪紅線”的企業(yè)家進(jìn)行法治宣傳教育，告知盡早其懸崖勒馬，從而拓寬律師的案源。因此律師行業(yè)在當(dāng)前非吸類犯罪高發(fā)期可以大有作為。