“非法吸收公眾存款罪”的常用辯護觀點與企業(yè)融資風險防控

近年來，非法集資類犯罪活動呈現(xiàn)多發(fā)態(tài)勢。此類涉眾型經濟犯罪往往有涉及集資人員眾多、案值巨大，并容易引發(fā)群體性上訪事件等諸多特點。而司法實踐中此類犯罪所涉及最多的罪名就是“非法吸收公眾存款罪”。本文通過對非法吸收公眾存款罪在司法實踐中常見的辯護觀點進行分析。同時針對企業(yè)家融資難的問題、集資人權益保障等問題進行探討，并提出風險防控及集資人維權的幾點建議。

一、“非法吸收公眾存款罪”無罪辯護主要觀點

1、一般民間借貸糾紛還是刑事犯罪

首先，認定構成非法吸收公眾存款罪的基本法律關系必須是借貸關系。“非法吸收公眾存款罪”侵害的客體是國家的金融管理秩序，該罪所針對的對象是社會公眾的“存款”，也就是說集資人與行為人之間的基本法律關系應當是借貸關系，集資人支付資金的真實性質必須是存款，必須用于借貸。換言之，如果雙方存其他法律關系，如行為人與集資人之間商定共同出資合伙做生意，最終由于行為人經營不善而導致資金鏈斷裂，該種行為就屬于一般的民間借貸，而不應認定構成非法吸收公眾存款罪。

2、行為人是否是向“社會不特定對象”宣傳并吸收存款

行為人如果只是向特定的人進行借款，無論借款數(shù)額多少，集資人有多少都不應當認定構成“非法吸收公眾存款罪”。如：筆者曾辦理過一起郭某涉嫌非法吸收公眾存款案，2014年3月，郭某成立公司以開發(fā)煤礦為主要經營業(yè)務，同年5月以開發(fā)煤礦需要資金周轉并以高額利息為名向其親朋好友二十余人借款共計人民幣二千余萬元，其間郭某按期支付利息，后因經營不善資金鏈斷裂，郭某最終被公安機關以“非法吸收公眾存款罪”提請檢察機關批準逮捕，經過審查發(fā)現(xiàn)郭某所有借款都是一對一的借款，而且所借款的對象都是特定的，盡管郭某未經批準吸收資金二千余萬，公開宣傳并承諾還本付息，但就是因為其所借款的對象是特定的，最終因其不符合“非法吸收公眾存款罪”中向“社會不特定對象”宣傳而未被檢察機關批準逮捕。

但如果行為人先向特定對象借款，而后特定被借款的對象又向其他不特定對象宣傳并非法吸收存款的，則應看行為人主觀上是否明知其特定的被借款對象向社會不特定對象宣傳而吸收存款，從而決定是否構成共同犯罪，否則行為人不構成犯罪。

3、單位犯罪還是個人犯罪

司法實踐中行為人為非法吸收存款，往往先成立公司或獨立法人實體，從而博得投資人的信任，再以公司或法人名義大肆對外對其從事某個項目進行宣傳從而達到其大量吸收公眾存款的目的。

對于“非法吸收公眾存款罪”規(guī)定單位犯罪的立案標準是非法吸收公眾存款數(shù)額達到100萬元，而個人構成“非法吸收公眾存款罪”犯罪數(shù)額是20萬。對于集資數(shù)額不滿100萬元的涉嫌非吸類案件中，是單位犯罪還是個人犯罪就決定了行為人是否構成犯罪的關鍵。另外，單位犯罪還是個人犯罪在犯罪數(shù)額的認定上對最后量刑也具有決定性的意義。因此，單位犯罪還是個人犯罪就成為很多“非法吸收公眾存款罪”案件的辯護重點。

眾所周知，“以單位名義實施的犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。對于單位犯罪的，只追究其主管人員和直接責任人員的刑事責任?！比绻袨槿顺闪⒐镜哪康木褪菫榱朔欠ㄎ沾婵睿⑶掖蠖鄶?shù)存款都是以公司名義吸收，應該認定為個人犯罪。如果在公司成立并且有實際經營業(yè)務后，非法吸收存款只是其中之一時，就應當考慮定單位犯罪，只追究其主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。例如：某家公司一直有自己的經營業(yè)務，僅僅是由于資金短缺由某業(yè)務員對外向不特定對象非法吸收公眾存款，該業(yè)務員在對外宣傳時也是以其公司的名義，所吸收款項也確實用于公司實際經營業(yè)務上，就應當認定為單位犯罪，只追究該公司主管人員和直接責任人員的刑事責任，該業(yè)務員無罪。

另外，如果辦案機關已經認定了單位犯罪的情況下，對于何為主管人員和直接責任人的認定上，往往也會產生分歧。例如：筆者曾經辦理過的“舜地房地產集團涉嫌非法吸收公眾存款”案中，公司的組織架構中存在董事長→總經理→區(qū)域主管→店長→集資業(yè)務員的層層負責的五級非法集資網絡體系。對此案中如何認定主管人員和其他直接責任人員就決定追究刑事責任要到哪一級人員的問題。比如本案中的區(qū)域主管是否為主管和直接責任人員？應當具體情況具體分析。如果要追究其刑事責任要看其主觀上是否明知公司主管人員實施非法吸收公眾存款犯罪，客觀上是否親自實施并負責非法向不特定對象宣傳且在單位犯罪過程中起重要作用，負主要責任，同時對外吸收存款時是以單位名義，吸收的全部資金也歸單位所有。

如果有證據(jù)證明該公司某區(qū)域主管明知公司董事長和總經理有實施非法吸收公眾存款的犯罪行為且積極參與，對其所負責的區(qū)域負直接責任，對整個公司犯罪起重要作用的則對該區(qū)域主管應認定為直接責任人員。同時，在區(qū)域主管主觀不明知的情況下，雖然客觀上有非法吸收公眾存款的行為，也不應認定為非法吸收公眾存款罪。所以在認定行為人是否是單位直接責任人時，除了查證其對單位犯罪負主要責任外還要遵循主客觀相一致的原則來綜合認定。

二、“非法吸收公眾存款罪”罪輕辯護主要觀點

1、犯罪數(shù)額認定存在異議

司法實踐中，對于非法吸收公眾存款罪的罪輕辯護觀點主要從犯罪數(shù)額認定上入手找辯點。非吸類案件往往涉及集資人眾多，偵查階段經常存在取證也不夠完整、犯罪事實中犯罪數(shù)額認定上存在錯誤等問題?！胺欠ㄎ展姶婵钭铩钡姆缸飻?shù)額應當以行為人所吸收的資金全額來計算。所謂的資金全額應當是指行為人實際從投資人手中所吸收的資金總額，不應包括先前返利的金額，也不應包括將利息再次直接轉作本金而繼續(xù)投資的部分。

司法實踐中，檢察機關的起訴書對于“非法吸收公眾存款罪”的犯罪數(shù)額認定往往依據(jù)審計報告的審計結果來確定。因此對審計報告的質證對于辯護律師的罪輕辯護就起到了關鍵的作用。一方面要審查作出審查報告的會計師事務所是否具有鑒定主體資格，該會計師事務所等審計機構是否列入《國家司法鑒定人和司法鑒定機構名冊》之中。而對于不具有鑒定主體資格的會計師事務所所作出的審計報告，可申請從新鑒定或申請啟動“非法證據(jù)排除規(guī)則”程序，對該類審計報告不能作為證據(jù)使用，從而直接打破控方證據(jù)鏈。

另一方面，審查報告結果所依據(jù)的集資人投資額數(shù)額往往也不具有客觀性，比如：很多集資人實際投資額由于將利息提前從集資款中扣除，導致集資人報案的金額與實際投資額也不一致，甚至數(shù)額相差很大。甚至有些集資人會虛報或夸大實際投資金額。而如果公安機關在犯罪嫌疑人處也沒有提取原始帳目的情況下，會計師事務所僅依據(jù)集資人的報案記錄最終出具的審計報告數(shù)額往往比實際投資額多出很多，審計報告認定犯罪數(shù)額的客觀性就值得質疑。

2、非法吸收公眾存款的實際用途決定對行為人的量刑

《最高人民法院關于審查非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，同時能夠及時清退其所吸收的資金，則可以免予刑事處罰；其中情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。

因此依據(jù)本條，如果企業(yè)或個人客觀上的行為雖然構成非法吸收公眾存款罪，但其所吸收的存款確實用于正常的生產經營活動，如果企業(yè)或個人有意愿、有能力退還借款時，應當建議法院免予刑事處罰。而如果企業(yè)或個人有意愿退還借款，但暫時還沒有能力，辯護律師可以通過要求犯罪嫌疑人（被告人）退還部分集資款或與集資人簽定在一定期限內保證退還集資人全部集資款的“還款協(xié)議”來說服大多數(shù)集資人不再上訪告狀，從而與集資人在形式上達成和解協(xié)議后，再申請辦案機關對嫌疑人辦理取保候審或在審判階段對行為人減輕罪責，進行辯訴交易，從而達到有效辯護的目的。

三、企業(yè)融資刑事法律風險的防控

當前社會企業(yè)融資難是多年的頑疾，一些企業(yè)為了解決這一問題就在其內部或社會上融資，吸納社會閑散資金為已所用。雖然一定程度上解決了資金問題，盤活了企業(yè)。另一面，很多企業(yè)家卻因分不清一般的民間借貸行為和“非法吸收公眾存款罪”之間的界限而被追究刑事責任。因此如何防控企業(yè)融資過程中的刑事法律風險就顯得尤為重要。

一方面可由專業(yè)律師對其進行普法教育，讓企業(yè)家明白刑法上對“非法吸收公眾存款罪”界定的四個條件：

1、未經批準吸收資金。根據(jù)我國的金融法律法規(guī)，只有商業(yè)銀行以及城鄉(xiāng)信用合作社等非銀行金融機構才可以經營吸收公眾存款的業(yè)務，其他的機構，例如：證券公司、證券交易所，保險公司等均無權從事吸收存款業(yè)務。

2、向社會公開宣傳。例如：通過媒體、推介會、散發(fā)傳單等形式，以某投資項目高額回報為誘餌向社會公開宣傳等形式。

3、承諾高額利息并還本付息。

4、向社會公眾及社會不特定對象吸收資金。這也是非吸犯罪和一般民間借貸的很重要的區(qū)別。如果對非吸的對象認識且特定，那就不能夠成本罪，例如：某人為開公司向其親友借高利貸的行為，就不能構成本罪，而是一般的民間借貸行為。因為其借款的對象是具體而且特定的。另外，還要滿足該罪的立案標準：個人非法吸收公眾存款20萬元以上或30戶以上，單位非法吸收公眾存款100萬元以上或150戶以上便可構成此罪。

另一方面如果企業(yè)家發(fā)現(xiàn)自己融資過程中符合以上四點，可能已經涉嫌“非法吸收公眾存款罪”時，如何盡快“解套”。筆者提出以下建議：

1、對于已經涉嫌非法集資的企業(yè)，應首先停止非法吸收存款活動；其次，在不影響企業(yè)正常生產經營的前提下，按期按比例退還部分集資款，或約定延展一定的還款期，與集資人簽定還款協(xié)議，并進一步做好保密活動，避免集資人群體討債上訪情形的發(fā)生。

2、解決企業(yè)融資難問題還可以通過P2P平臺等網絡借貸平臺的形式，或申請小額貸款公司貸款，一定程度上能夠緩解企業(yè)資金周轉困難。

四、非法吸收公眾存款犯罪中集資人維權的解決方案

司法實踐中“非法吸收公眾存款罪”中的集資人一般數(shù)量寵大，投資金額臣大，借款人一旦被司法機關立案偵查，因該罪侵害的客體是國家的金融管理秩序，對集資人的權益保護往往不是司法機關辦案的重點，集資人既不能提起附帶民事訴訟，也不能對借款人的財產進行私利救濟，因此集資人維權難問題就成為常態(tài)。

一方面眾多集資人急需聘請專業(yè)律師維護其合法權益，但實踐中也有可能委托律師的集資人支付律師費后和沒有委托律師的集資人最后一起按比例劃分借款人被查封、扣押的集資款的情況發(fā)生，而導致集資人不愿意再花錢聘請專業(yè)律師。另一方面，考慮到借款人最后被扣押的款物有限以及執(zhí)行起來困難重重等問題，導致很多律師寧愿被委托作犯罪嫌疑人的辯護律師，也不愿意擔任集資人的訴訟代理人。

有句著名法律格言：“權利可以行使，也可以放棄”。如果集資人不申請權利，不報案，則其合法權益將不被法律保護，所以聘請專業(yè)律師為集資人追討欠款應當是集資人維護其合法權益的不二圖徑。集資人可以共同聘請一到兩名專業(yè)律師進行集團訴訟，一方面有專業(yè)律師為其提供法律服務，另一方面也避免了群體上訪事件發(fā)生的可能性。同時律師應當建議在眾多集資人中選出集資人代表一至兩人，待集資人代表與所有集資人達成一致意見后，直接由集資人代表與律師商談，律師費用可由集資人代表與集資人商定共同按比例支付。這樣一來律師費用就會在眾多集資人中分攤，而避免了集資人因律師費用問題再次引起的糾紛。

綜上所述，律師在針對非吸類犯罪中，不但可以作為犯罪嫌疑人（被告人）的辯護人為其進行辯護工作，同時還可以接受眾多集資人的委托作為訴訟代理人為其合法權益進行維權，另一方面還可以通過給企業(yè)家上課等多種形式對可能已經涉嫌非吸類犯罪或即將觸碰“犯罪紅線”的企業(yè)家進行法治宣傳教育，告知盡早其懸崖勒馬，從而拓寬律師的案源。因此律師行業(yè)在當前非吸類犯罪高發(fā)期可以大有作為。