非法吸收公眾存款罪的幾點(diǎn)思考

當(dāng)前金融融資形勢(shì)仍然嚴(yán)峻，一方面是眾多企業(yè)尤其是小微企業(yè)“貸款無門”，另一方面是社會(huì)閑散資金游離卻“投資無門”，民間資本融通中非法吸收公眾存款問題日漸突出。非法吸收公眾存款罪與合法民間借貸融資行為經(jīng)常糾纏不清，招致刑法適用擴(kuò)大化或者執(zhí)法不嚴(yán)的非議，非法吸收公眾存款罪的司法適用已成為近年來社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。再加上妥善解決由此帶來的社會(huì)問題這一命題難以破解，如何規(guī)制非法吸收公眾存款行為又不影響正常民間融資，成為學(xué)者和司法界共同關(guān)心的熱點(diǎn)問題。司法實(shí)踐中也確實(shí)存在一些疑難問題需要認(rèn)真厘清，以慎用刑法手段，準(zhǔn)確適當(dāng)?shù)奶幚砻耖g金融借貸行為，維護(hù)好我國金融秩序。

一、關(guān)于存款人地位之考量

非法吸收公眾存款案的處理與廣大存款人的利益息息相關(guān)，存款人在案件中的地位是否為被害人，值得研究。筆者查閱了部分法院的上網(wǎng)判決書，發(fā)現(xiàn)部分法院將存款人認(rèn)定為刑事案件的被害人，在理論界亦有觀點(diǎn)認(rèn)為存款人應(yīng)當(dāng)視為被害人。其理由在于：一是非法吸收公眾存款的行為既侵犯了國家的金融管理秩序，也侵犯了存款人個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益；二是我國的民間借貸有深厚的民意基礎(chǔ)和社會(huì)基礎(chǔ)，存款人的行為動(dòng)機(jī)只是獲取高額利息回報(bào)，從根本上講沒有破壞金融管理秩序的意愿；三是存款人確實(shí)因?yàn)樾袨槿说男袨槭艿搅宋镔|(zhì)上的損失。

筆者認(rèn)為，存款人不應(yīng)作為刑事案件的被害人。第一，盡管目前理論界及實(shí)務(wù)界沒有對(duì)何為刑事案件的被害人作出定論，但至少應(yīng)將明知自己的行為有一定社會(huì)危害性的人員排除在外。行為人明知其行為具備社會(huì)危害性而為之，則不屬于刑法意義上的被害人。第二，國家從防范金融風(fēng)險(xiǎn)的需要出發(fā)，通過中國人民銀行法、商業(yè)銀行法等法律法規(guī)，對(duì)金融業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，規(guī)定只有經(jīng)過中國人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)才能從事金融業(yè)務(wù)。吸收公眾存款和發(fā)放貸款是特許經(jīng)營的事項(xiàng)，而不是任何其他公民或機(jī)構(gòu)可以從事的，這應(yīng)當(dāng)是任何公民都應(yīng)當(dāng)知曉的常識(shí)。第三，存款人參與非法吸收公眾存款行為，在性質(zhì)上屬于參與法律禁止的破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的行為，其行為本身具有不正當(dāng)性。第四，賦予存款人被害人的法律地位，則應(yīng)當(dāng)在對(duì)被告人作出有罪刑事判決的同時(shí)，判令被告人對(duì)存款人的損失予以退賠。如損失追回可能鼓勵(lì)存款人繼續(xù)參與類似活動(dòng)，損失無法追回則可能導(dǎo)致存款人以判決為依據(jù)繼續(xù)用法律內(nèi)外的各種方式向政府討要損失，帶來諸多副作用。第五，從非法吸收公眾存款罪在刑法體系中的位置上來看，其屬于破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，在立法意圖上法律也沒有將存款人納入被害人的行列。

至于將存款人不作為被害人，存款人權(quán)益如何保護(hù)的問題，考慮到維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定以及社會(huì)現(xiàn)實(shí)因素，可以考慮以下三種思路：一是將存款人視為被害人對(duì)待。盡管本文認(rèn)為不應(yīng)賦予存款人以被害人地位，但鑒于社會(huì)穩(wěn)定因素考慮，可采取將存款人視為被害人的類似做法，比如及時(shí)通報(bào)存款人案件進(jìn)展情況及追贓情況，但這些不應(yīng)作為程序性權(quán)利；贓款追回時(shí)，協(xié)助政府及信訪部門在追繳款物的范圍內(nèi)按存款人損失的比例發(fā)還集資款，等等。在訴訟過程中，法院應(yīng)把握住被告人家屬希望幫助被告人減輕罪責(zé)的心理，多措并舉促使被告人退贓。二是刑事訴訟與民事訴訟“兩條腿走路”，在加大刑事追贓力度的同時(shí)，引導(dǎo)存款人提起民事訴訟。盡管按照后文的論述，非法吸收公眾存款案中的借款合同應(yīng)屬無效，合同無效也將必然導(dǎo)致返還借款本金的結(jié)果，存款人可依此判決申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。鑒于目前涉及刑事退賠部分的執(zhí)行主體缺位的現(xiàn)狀，這樣也可在法律范圍內(nèi)更大程度地保障存款人的權(quán)益。三是政府應(yīng)創(chuàng)新思路減少損失。對(duì)于部分案件中，被告人確因資金吃緊才從事非法吸收公眾存款行為的，若其所經(jīng)營的公司能繼續(xù)正常運(yùn)轉(zhuǎn)，前期投入也逐漸產(chǎn)生效益，建議政府相關(guān)部門可成立工作組暫時(shí)接管，資金缺口采取政府補(bǔ)貼一點(diǎn)、群眾自愿投入一點(diǎn)的方式彌補(bǔ)，確保經(jīng)營活動(dòng)不停滯，公司正常運(yùn)作，如此存款人的利益也能得到較大保護(hù)。

二、關(guān)于借貸合同效力之界定

所有的非法吸收公眾存款案件中，行為人與存款人間均簽訂了正式合同，對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)責(zé)任進(jìn)行了詳細(xì)約定。當(dāng)行為人的行為被認(rèn)定為犯罪后，該借貸合同是否有效？

《最高人民法院公報(bào)》上有文章認(rèn)為，民間借貸涉嫌或構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，合同一方當(dāng)事人可能被追究刑事責(zé)任的，并不當(dāng)然影響民間借貸合同的效力。該公報(bào)所載案例的裁判理由為：?jiǎn)蝹€(gè)的借款行為僅僅是引起民間借貸這一民事法律關(guān)系的民事法律事實(shí)，并不構(gòu)成非法吸收公眾存款的刑事法律事實(shí)，因?yàn)榉欠ㄎ展姶婵畹男淌路墒聦?shí)是數(shù)個(gè)“向不特定人借款”行為的總和，從而從量變到質(zhì)變。當(dāng)事人在訂立民間借貸合同時(shí)，主觀上可能確實(shí)基于借貸的真實(shí)意思表示，不存在違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或以合法形式掩蓋非法目的。

筆者認(rèn)為，非法吸收公眾存款案件所涉單個(gè)民間借貸合同的效力如何，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。在目前相關(guān)規(guī)定日益完善和國家對(duì)非法集資行為的宣傳警示趨于常態(tài)的情勢(shì)下，借貸合同的效力應(yīng)以認(rèn)定無效為宜。理由如下：

1.非法吸收公眾存款案件所涉的借貸合同系以合法形式掩蓋非法目的，且違反了強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，有以合法形式掩蓋非法目的或者違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定等情形之一的，合同無效。第一，該借貸合同形式合法，但實(shí)際上雙方均存有非法目的。借款人非法吸收公眾存款、擾亂金融管理秩序的目的固然明顯，而存款人對(duì)借款人非法吸收公眾存款的行為也并非毫不知情。事實(shí)上，借款人為吸收存款，往往多次舉辦規(guī)模較大的考察、聚會(huì)活動(dòng)，存款人出于從眾心理，亦有呼親喚友、結(jié)伴參加的特點(diǎn)；此外，金融部門以及各類媒體對(duì)非法吸收公眾存款行為的警示、宣傳工作也一直在進(jìn)行，很難說存款人對(duì)于對(duì)方無選擇的公開、任意集資行為沒有察覺。故只能推定存款人為了獲得高額回報(bào)，實(shí)際上對(duì)借款人的違法行為持一種放任的態(tài)度，其目的非法，其行為同樣擾亂了金融管理秩序。第二，該借貸合同違反了行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。中國人民銀行于2002年1月31日發(fā)布的《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》，對(duì)于高利借貸行為不予法律保護(hù)。同時(shí)，《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》對(duì)非法吸收公眾存款的行為也是明確禁止的，屬于行政法規(guī)打擊的對(duì)象，故該借貸合同應(yīng)當(dāng)視為違反了法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。

2.認(rèn)定合同無效有利于更好的維護(hù)金融管理秩序。合同法第五十八條規(guī)定，“合同無效后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)予以返還，有過錯(cuò)的一方賠償對(duì)方因此所受到的損失。”據(jù)此，不管合同的效力如何，存款人收回本金均有法律依據(jù)，但在利息收入上有所區(qū)別。合同無效時(shí)，存款人沒有利息收入；合同有效時(shí)，約定的利息如未超過同期銀行貸款基準(zhǔn)利率的4倍，按約定計(jì)算，超過的按4倍計(jì)算。如認(rèn)定合同無效，存款人無法通過合同獲得額外收益，其本金還可能遭受損失。那么，存款人通過借貸獲取高額利息的目的自然難以實(shí)現(xiàn)，在很大程度上可以遏制高利借貸行為的發(fā)生，客觀上起到了維護(hù)金融管理秩序的作用。目前，由非法吸收公眾存款引起的借貸活動(dòng)崩盤，借款人跑路或破產(chǎn)增多，留下嚴(yán)重的社會(huì)問題，認(rèn)定此類借款合同無效更符合當(dāng)前形勢(shì)，更有利于這些社會(huì)問題的后續(xù)解決，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

三、關(guān)于“公”與“眾”之判斷

從非法吸收公眾存款罪的罪狀描述來看，“公”與“眾”系存款來源的兩大特征。從2010年12月13日最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第1條的規(guī)定來看，“公”應(yīng)為公開、不特定之意。所謂公開與不特定，從字面上很好理解，但從司法認(rèn)定的角度出發(fā)，何種“公開與不特定”的程度才屬于非法吸收公眾存款罪犯罪構(gòu)成中的必備要件，《解釋》沒有詳述，僅提示性的規(guī)定，“未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。以該規(guī)定為原點(diǎn)進(jìn)行引申，可以得出這樣的結(jié)論，“向社會(huì)公開宣傳，在非親友及單位外部針對(duì)不特定對(duì)象吸收資金的，屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”如此，如何界定“親友”就顯得極為關(guān)鍵。“親”比較容易界定，不管是血親還是姻親，二者之間總需找到一絲某種家族的聯(lián)系。難點(diǎn)在于“友”的界定上?！坝选保?個(gè)人剛見面一認(rèn)識(shí)即可互相稱為朋友。實(shí)踐中，被告人并非認(rèn)識(shí)存款人后就能順利吸收存款，往往還需采取召開座談、組織考察、私下接觸等方式與存款人拉近距離、搞好關(guān)系。如此一來而往，將二者間的關(guān)系定義為“朋友”并不為過。被告人還利用存款人年紀(jì)較大子女不在身邊、缺乏親情關(guān)懷渴望人際交流的特點(diǎn)，與對(duì)方結(jié)為干爹（媽）與干兒（女）關(guān)系，繼而向存款人吸收存款，如此認(rèn)定為“親友”也不為過。由此可見，《解釋》并未完全解決“不特定對(duì)象”的范圍問題。

按照通常的理解，3人以上方為“眾”。須有3人以上的不特定對(duì)象，才能稱之為公眾。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪的入罪“門檻”包括吸存數(shù)額、吸存對(duì)象、損失數(shù)額等，以個(gè)人非法吸收公眾存款的入罪標(biāo)準(zhǔn)看，數(shù)額在20萬元以上或者存款對(duì)象30人以上的，均可能構(gòu)成犯罪。但在有些案件中，被告人主觀上希望能從盡可能多的人處吸收存款，客觀上也實(shí)施了《解釋》第1條所規(guī)定的四方面行為，但僅實(shí)際吸收了1人或2人的存款就達(dá)到了20萬元這一追訴條件。在此情況下，如追究刑事責(zé)任似乎不太恰當(dāng)；但放縱該行為又有違法律規(guī)定，有放縱犯罪之嫌。筆者認(rèn)為，應(yīng)正視當(dāng)前的社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境，切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)“公眾”應(yīng)作限制性解釋，從嚴(yán)掌握立案標(biāo)準(zhǔn)。從目前的吸存數(shù)額、吸存對(duì)象、損失數(shù)額三者居其一即可追究刑事責(zé)任，改為同時(shí)具備方能追責(zé)，縮小追究刑事責(zé)任的范圍。

四、關(guān)于打擊范圍之探討

現(xiàn)階段的非法吸收公眾存款案件，被告人均以合法公司的外殼示人，從董事長(zhǎng)、總經(jīng)理到部門經(jīng)理、業(yè)務(wù)員，層次分明，各司其職。公司員工往往數(shù)十上百人，是否全部作為共犯追究刑事責(zé)任，在不同地區(qū)做法有所不同。司法實(shí)踐中，根據(jù)所負(fù)職責(zé)一般可將涉案嫌疑人分為四類：①公司高層，往往潛伏幕后指揮犯罪，實(shí)際控制公司運(yùn)營；②中層管理人員，管理一定數(shù)量的業(yè)務(wù)員，統(tǒng)籌、指導(dǎo)并參與具體工作，就所在部門有較大管理權(quán)限；③底層業(yè)務(wù)員，直接與出資群眾接觸，宣傳公司業(yè)務(wù)，吸存資金；④輔助人員，包括收取資金開具收據(jù)及維護(hù)辦公設(shè)備等后勤人員。從故意犯罪理論考察，前三類人員系直接故意，積極希望犯罪結(jié)果的發(fā)生。第四類人員未直接參與非法吸收公眾存款活動(dòng)，部分人員可能明知公司所從事的活動(dòng)，但為獲取工資或提成收入仍對(duì)他人的犯罪行為予以幫助，放任犯罪結(jié)果的發(fā)生；部分人員可能并不明知公司所從事的活動(dòng)，犯罪結(jié)果的發(fā)生違背其意志。按照相關(guān)法律規(guī)定，對(duì)犯罪結(jié)果持希望或放任態(tài)度的人員，均有追究刑事責(zé)任的理論依據(jù)。但正如最高人民法院于2010年2月8日發(fā)布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中所明確的精神，“對(duì)于較輕犯罪的初犯、偶犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其犯罪的動(dòng)機(jī)、手段、情節(jié)、后果和犯罪時(shí)的主觀狀態(tài)，酌情予以從寬處罰，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微的初犯、偶犯，可以免予刑事處罰”，如對(duì)所有涉案人員，特別是僅按照公司安排被動(dòng)從事活動(dòng)、領(lǐng)取較低報(bào)酬的底層業(yè)務(wù)員，均追究刑事責(zé)任，則顯得打擊面過大。

筆者認(rèn)為，從立法本意分析，非法吸收公眾存款罪打擊的重點(diǎn)應(yīng)為匯集所吸存的資金并使用的對(duì)象，故對(duì)于相關(guān)人員應(yīng)分門別類予以不同處理：第一，對(duì)于公司高層及中層管理人員，因其對(duì)犯罪起組織、領(lǐng)導(dǎo)、決策作用，要堅(jiān)決予以打擊。其中，高層人員一般應(yīng)認(rèn)定為主犯，中層人員根據(jù)其所起的具體作用，可考慮認(rèn)定為從犯。第二，對(duì)于底層的業(yè)務(wù)員，往往都是剛從學(xué)校畢業(yè)的年輕人，涉世不深，因迫于生計(jì)，為謀取高額業(yè)務(wù)提成而按照安排宣傳集資，其本人從一定程度上講也是受害人，可根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，本著教育與挽救的原則，不追究刑事責(zé)任。但對(duì)于作用特別突出，所涉資金、人數(shù)巨大的業(yè)務(wù)員，也可考慮追究刑事責(zé)任，只是在處理上可認(rèn)定從犯，予以從寬。第三，對(duì)于輔助人員，應(yīng)具體考察從事的活動(dòng)。如從事會(huì)計(jì)、出納等較為關(guān)鍵的工作，因其相對(duì)接近公司的核心層，對(duì)于公司的運(yùn)營模式、經(jīng)營活動(dòng)比普通員工有更強(qiáng)的認(rèn)知，主觀惡性大于一般工作人員，可考慮認(rèn)定從犯追究刑事責(zé)任；如從事電腦維護(hù)、清潔衛(wèi)生等邊緣性的工作，如無確實(shí)充分的證據(jù)證明其對(duì)公司的犯罪活動(dòng)有認(rèn)知，則不應(yīng)追究刑事責(zé)任。此外，如認(rèn)定為單位犯罪，因單位犯罪的處罰原則是對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰，故在確定打擊范圍時(shí)須更加謹(jǐn)慎，建議僅追究公司高層人員的刑事責(zé)任。

當(dāng)前我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展遭遇瓶頸障礙，資金流動(dòng)性不足和流動(dòng)性過剩同時(shí)存在，民間借貸在這種背景下艱難發(fā)展著。如不加以正確引導(dǎo)、規(guī)范，實(shí)業(yè)者資金鏈一旦斷裂，就將引發(fā)巨大的社會(huì)矛盾，溫州數(shù)個(gè)大型民企借貸崩盤就是觸目驚心的實(shí)例。近年來，國家在溫州設(shè)立金融綜合改革試驗(yàn)區(qū)，對(duì)民間資本的投資、融資、借貸進(jìn)行探索的實(shí)踐，其目的就是要合理理性地引導(dǎo)民間融資，但國家對(duì)非法融資的行為還是堅(jiān)持原則，予以堅(jiān)決禁止。因此，各地各級(jí)法院在適用非法吸收公眾存款罪時(shí)，要秉持更加謹(jǐn)慎認(rèn)真的態(tài)度，對(duì)民間借貸一律采取“堵”的方式并不明智，而應(yīng)采取疏通的方式，合理限制民間借貸的條件和范圍，嚴(yán)格適用非法吸收公眾存款罪，不擴(kuò)大化，保障合法民間借貸的生命力。此外，面對(duì)非法吸收公眾存款行為已經(jīng)造成的嚴(yán)重社會(huì)問題，各地各級(jí)政府應(yīng)當(dāng)積極創(chuàng)新思路，采取措施盡力挽回?fù)p失，化解社會(huì)矛盾。