一、假冒他人專利的行為有哪些

2001年7月1日起實(shí)施的新《專利法實(shí)施細(xì)則》增加了第84條，規(guī)定“下列行為屬于假冒他人專利的行為：（一）未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人的專利號(hào)；（二）未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號(hào)，使人將所涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù)；（三）未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號(hào)，使人將合同涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù)；（四）偽造或者變?cè)焖说膶＠C書、專利文件或者專利申請(qǐng)文件”。

《專利法實(shí)施細(xì)則》的該條規(guī)定的表述，窮盡式地列舉了四種假冒他人專利的行為，即假冒他人專利的行為只能是上述四種行為之一或者其組合。同時(shí)，我們可以把構(gòu)成假冒他人專利的行為的要件歸納為：（一）必須有假冒行為，即未經(jīng)專利權(quán)人許可，以某種方式表明其產(chǎn)品為他人獲得保護(hù)的專利產(chǎn)品，或者其方法為他人獲得保護(hù)的專利方法，從而產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的結(jié)果；（二）被假冒的必須是他人已經(jīng)取得的、真實(shí)存在的專利；（三）假冒他人專利的行為應(yīng)當(dāng)是一種故意的行為，《專利法實(shí)施細(xì)則》第84條所列的四種行為均為故意行為。因此，可以認(rèn)為專利法實(shí)施細(xì)則明確界定了假冒他人專利的行為，為正確適用刑法第216條填補(bǔ)了法律上的空白。

二、假冒他人專利行為與專利侵權(quán)行為之間的關(guān)系

由于《刑法》第216條對(duì)假冒專利罪的規(guī)定是采用空白罪狀形式，假冒他人專利行為的具體界定只能參照有關(guān)法律法規(guī)，即《專利法》及其實(shí)施細(xì)則的規(guī)定來確定，然而原《專利法》第63條規(guī)定為：“假冒他人專利的，依照本法第60條的規(guī)定處理”，該第60條的規(guī)定只涉及未經(jīng)許可實(shí)施他人專利的行為，即專利侵權(quán)行為。因此，難免造成了對(duì)假冒他人專利行為與專利侵權(quán)行為兩者關(guān)系的混淆。對(duì)兩者關(guān)系的混淆具體可歸納為兩個(gè)方面，一是認(rèn)為假冒他人專利行為必須要以未經(jīng)許可實(shí)施了他人的專利為前提，即“假冒必侵權(quán)”；二是認(rèn)為未經(jīng)許可實(shí)施了他人的專利的行為，必然同時(shí)構(gòu)成假冒他人專利行為，即“侵權(quán)即假冒”。

（一）假冒不一定侵權(quán)

對(duì)《專利法》及其實(shí)施細(xì)則修訂后，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法理論界，普遍認(rèn)為假冒他人專利行為與專利侵權(quán)行為是明顯有區(qū)別的。根據(jù)《專利法》第57條的規(guī)定，侵犯專利權(quán)的定義是“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利”。根據(jù)《專利法》第11條的規(guī)定，“實(shí)施其專利”是指“為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”，或者“制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品”。至于假冒他人專利行為，《專利法》第58條刪除了原第63條“依照本法第60條（新《專利法》改為第57條）的規(guī)定處理”的表述，并在《專利法實(shí)施細(xì)則》第84條作出明確界定，詳見上文。因此，專利侵權(quán)行為直接侵犯的是《專利法》第11條所規(guī)定的專利權(quán)人的實(shí)施專利的獨(dú)占權(quán)，即其侵犯的客體是專利權(quán)；而假冒他人專利行為直接侵犯的是《專利法》第15條所規(guī)定的專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán)，即其侵犯的客體是標(biāo)記權(quán)，同時(shí)，假冒他人專利行為侵害了專利權(quán)人的商譽(yù)，蒙騙公眾，損害公眾利益，侵犯國(guó)家專利管理制度，擾亂正常的市場(chǎng)秩序，具有社會(huì)危害性。

因此，某行為只要符合上述假冒他人專利行為的構(gòu)成要件，屬于《專利法實(shí)施細(xì)則》第84條所規(guī)定的四種行為之一或其組合，即為假冒他人專利行為，而與該行為是否同時(shí)侵犯了他人專利權(quán)沒有必然的聯(lián)系。例如，行為人制造或者銷售的產(chǎn)品并沒有未經(jīng)許可實(shí)施他人專利，甚至采用了自己的專利技術(shù)，但在其產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上未經(jīng)許可使用了他人的專利號(hào)，該行為顯然未構(gòu)成專利侵權(quán)，但構(gòu)成假冒他人專利行為，如果情節(jié)嚴(yán)重，則構(gòu)成假冒專利罪。

當(dāng)然，假冒他人專利行為與專利侵權(quán)行為在實(shí)踐中往往會(huì)出現(xiàn)競(jìng)合。例如，行為人不但未經(jīng)許可實(shí)施了他人專利，而且在其產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上未經(jīng)許可使用了該專利權(quán)人的專利號(hào)，該行為當(dāng)然構(gòu)成假冒他人專利，也顯然構(gòu)成專利侵權(quán)。但并不是因?yàn)榫哂袑＠謾?quán)行為這一前提而構(gòu)成假冒他人專利，而是其符合了假冒他人專利行為的構(gòu)成要件。

因此，假冒他人專利行為不以專利侵權(quán)行為為必要前提，即“假冒不一定侵權(quán)”。假冒他人專利的產(chǎn)品可與他人的專利產(chǎn)品不同，假冒他人專利的方法可與他人的專利方法不同。

（二）侵權(quán)不一定假冒

反過來，專利侵權(quán)行為是否必然構(gòu)成假冒他人專利行為呢？回答也是否定的。

長(zhǎng)期以來，理論界和司法界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，專利侵權(quán)行為同時(shí)也是或就是假冒他人專利行為。這有可能是由于原《專利法》第63條規(guī)定，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的假冒他人專利的行為比照原刑法關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任的緣故。的確，對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)來說，“侵權(quán)即假冒”一般是正確的，因?yàn)椋虡?biāo)專用權(quán)的保護(hù)客體是注冊(cè)商標(biāo)，注冊(cè)商標(biāo)是將權(quán)利人的商品或服務(wù)區(qū)別于其他人的商品或服務(wù)的一種標(biāo)識(shí)，侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，必然同時(shí)是未經(jīng)許可而使用他人的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為，從而使公眾產(chǎn)生混淆。但是，專利權(quán)的保護(hù)客體是新的發(fā)明創(chuàng)造，而并非專利標(biāo)記或?qū)＠?hào)等標(biāo)識(shí)。兩者保護(hù)客體的這一顯著的不同，決定了在注冊(cè)商標(biāo)上成立的“侵權(quán)即假冒”在專利上是難于成立的。

如上文所述，專利侵權(quán)行為直接侵犯的是專利權(quán)人實(shí)施其專利的獨(dú)占權(quán)，假冒他人專利行為直接侵犯的是專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán)和商譽(yù)。因此，專利侵權(quán)行為并不必然構(gòu)成假冒他人專利行為。例如，在本文提到的案例中，被告人未經(jīng)專利權(quán)人許可實(shí)施其專利，當(dāng)屬專利侵權(quán)行為；但如果被告人的確未在其產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上使用專利權(quán)人的專利號(hào)，沒有在合同、廣告或其他宣傳材料中使用專利權(quán)人的專利號(hào)，也沒有偽造或者變?cè)鞂＠麢?quán)人的專利證書、專利文件或者專利申請(qǐng)文件，則其行為不應(yīng)構(gòu)成假冒他人專利行為，無論情節(jié)如何嚴(yán)重，按罪刑法定原則，不應(yīng)追究其刑事責(zé)任，而只能通過民事救濟(jì)方式要求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

因此，專利侵權(quán)行為不會(huì)必然構(gòu)成假冒他人專利行為，即“侵權(quán)不一定假冒”。即使在兩者競(jìng)合的情形下，也絕不是因“侵權(quán)”而“假冒”，而是因“假冒”而“假冒”。

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