一、建筑企業(yè)收費(fèi)允許他人掛靠

2007年10月，李某得知某企業(yè)的新廠建設(shè)即將招標(biāo)，欲承攬工程，從中獲利。但該企業(yè)工程招標(biāo)文件明確要求施工單位必須具有房屋建筑工程施工總承包企業(yè)三級資質(zhì)，而李某本身無任何資質(zhì)。為了能夠承攬到工程，李某找到國有企業(yè)甲建筑公司法定代表人協(xié)商，甲公司法定代表人明知"違規(guī)"仍與李某約定投標(biāo)以甲公司的名義參與，中標(biāo)后，由李某組織人員、財物具體施工，甲方不投入任何人力、物力。同時，甲方聘用李某為項(xiàng)目經(jīng)理，具體負(fù)責(zé)工程施工，李某需按照工程總造價的8%（含稅）向甲公司繳納管理費(fèi)。截至2008年5月，扣除稅金后李某累計向甲公司繳納了40余萬元管理費(fèi)。

二、建筑企業(yè)構(gòu)成單位受賄罪

本文認(rèn)為，甲公司收取李某40余萬元管理費(fèi)，為不具有建筑資質(zhì)的李某謀取利益，其行為構(gòu)成單位受賄罪。

根據(jù)我國刑法第三百八十七條的規(guī)定，單位受賄罪，是指國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益，情節(jié)嚴(yán)重，或者在經(jīng)濟(jì)往來中，在帳外暗中收受各種名義的回手續(xù)費(fèi)的行為。本罪侵犯的客體，是國有單位正常管理活動和聲譽(yù)。

由于建筑工程質(zhì)量與人民生命、財產(chǎn)安全休戚相關(guān)，因此國家對建筑施工企業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度。我國《建筑法》第26條規(guī)定："承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程"；"禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程"。第六十六條規(guī)定："建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書"。

建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條也要求：" 建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動"。

2005年1月1日起施行的最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定："承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得"。

"掛靠"是近年來在建筑施工領(lǐng)域出現(xiàn)的新名詞，指低資質(zhì)等級企業(yè)利用高資質(zhì)等級企業(yè)的名義或者無資質(zhì)等級的個體建筑經(jīng)營者利用有資質(zhì)企業(yè)的名義在社會承接工程，并向被掛靠企業(yè)繳納一定比例的管理費(fèi)，是一種由雙方約定，不受法律保護(hù)放入市場經(jīng)營行為。

"掛靠"是計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過度中的產(chǎn)物，在我國現(xiàn)有建筑市場上，由于法律、政策、體制及建筑商缺乏法律等多方面原因，"掛靠"現(xiàn)象比較突出。"掛靠"行為在工程招標(biāo)投標(biāo)時并不容易發(fā)現(xiàn)，但到了施工時就基本上暴露無遺。其最本質(zhì)的特征就是：掛名的項(xiàng)目經(jīng)理不是真正的施工管理者，沒有施工決策權(quán)，通常不在該項(xiàng)目中工作，項(xiàng)目部的其他管理人員也大都不到位。"掛靠"在建筑行業(yè)中產(chǎn)生了消極影響。首先，它沖擊了建筑市場的正常秩序，是導(dǎo)致建筑市場"亂"的重要原因之一；其次，它給工程質(zhì)量和安全帶來了許多隱患；再次，它助長了腐敗和不正之風(fēng)的產(chǎn)生和蔓延。

本案中，甲公司企業(yè)性質(zhì)為國有公司，符合單位受賄罪的主體要件?？陀^方面，李某與甲公司之間是一種建筑"掛靠"關(guān)系。甲公司收取了李某繳納的管理費(fèi)，為不具有建筑資格的李某提供了建筑資質(zhì)，使李某獲得了施工獲利的機(jī)會，甲公司為李某謀取了利益，且收取了數(shù)額超過40余萬元的管理費(fèi)用，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了立案標(biāo)準(zhǔn)，屬于"情節(jié)嚴(yán)重"。主觀方面，甲公司的法定代表人明知其行為代表單位，明知無資質(zhì)的李某"掛靠"自己單位施工的行為不符合現(xiàn)行法律規(guī)定，仍積極實(shí)施，其主觀故意顯而易見。甲公司的行為最終侵犯了國有單位正常管理活動和聲譽(yù)，以及國家的廉政建設(shè)制度，符合單位受賄罪的客體要求。