一、為非法獲利公開募集基金

上海弘信投資發(fā)展有限公司（以下簡稱弘信公司）為謀取非法利益，未經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)，擅自開展證券資產(chǎn)委托管理業(yè)務(wù)，在上海市浦東新區(qū)華能聯(lián)合大廈租賃辦公室作為經(jīng)營地點(diǎn)，采取在上海市電臺《第一財(cái)經(jīng)》欄目發(fā)布廣告等方式招攬客戶，通過與客戶簽訂《投資管理協(xié)議書》并按客戶委托管理證券資產(chǎn)總值的2.5%、3%或5%收取保證金。在獲取客戶提供的證券賬戶及密碼后，由弘信公司的負(fù)責(zé)人孫成剛向員工下達(dá)交易指令，在客戶賬戶內(nèi)買賣股票，弘信公司按照盈利部分約20%提成。弘信公司接受陳定秀、周東等38名客戶委托管理的資產(chǎn)總值達(dá)1350萬余元，非法獲利30萬余元。

檢察院以弘信公司、孫成剛犯非法經(jīng)營罪，向浦東新區(qū)人民法院提起公訴。

被告弘信公司和被告人孫成剛的辯護(hù)人對指控的事實(shí)均無異議，但均提出本案不應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任：弘信公司的行為性質(zhì)不屬于證券資產(chǎn)管理，而屬于法律無明文禁止的“私募資金”或委托理財(cái)；即使本案屬于證券資產(chǎn)管理，其也沒有被法律明確規(guī)定為屬于證券業(yè)務(wù)范圍；即使本案屬于經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，也是行為在先，規(guī)定在后。因?yàn)榉梢?guī)定“未經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)，不得非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”也都在2006年之后，而弘信公司代理客戶買賣股票的行為開始于2005年。

二、 行為人是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪

證券資產(chǎn)管理行為的本質(zhì)特征是客戶將資產(chǎn)占有權(quán)和管理權(quán)讓渡給受托人，客戶對資金仍然享有所有權(quán)和收益權(quán)。受托人對資產(chǎn)的投資方向具有決定權(quán)，按照資產(chǎn)委托管理協(xié)議對客戶資金進(jìn)行管理使其增值。弘信公司公開招攬客戶，與客戶簽訂投資管理合同，收取客戶合同總額的5%作為客戶繳納的押金，在客戶證券賬戶內(nèi)全權(quán)代理客戶買賣證券，按約定比例進(jìn)行收益分成，屬于從事證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。

根據(jù)刑法第二百三十五條的規(guī)定，成立非法經(jīng)營罪的前提是違反國家規(guī)定，這里的國家規(guī)定指的是國家憲法、法律和行政法規(guī)以及相當(dāng)效力的決定、命令和措施，不包括部門規(guī)章和地方性法規(guī)。雖然從2004年起證監(jiān)會就制定了《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》，但由于其僅是部門規(guī)章而非國家規(guī)定，所以對非法經(jīng)營證券資產(chǎn)管理行為的追訴應(yīng)從2006年證券法有明確規(guī)定時(shí)開始。2006年1月1日生效的證券法第一百二十二條規(guī)定，未經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。本案的弘信公司未經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)，擅自開展證券資產(chǎn)委托管理業(yè)務(wù)，其行為顯然是非法的證券業(yè)務(wù)。

辯護(hù)人提出，弘信公司代理客戶買賣股票的行為是“私募基金”、“委托理財(cái)”，屬于金融業(yè)的新生事物，并沒有任何主管機(jī)關(guān)和司法部門認(rèn)定其具有刑事違法性。筆者認(rèn)為，國家管制的界限止于私人之間的意思自治領(lǐng)域。如果是民間個(gè)人委托理財(cái)或者具有特定人身信賴關(guān)系的團(tuán)體內(nèi)部之間的資產(chǎn)管理或基金，可以運(yùn)用民商事法律調(diào)整，無需金融監(jiān)管，不存在刑事問題。如果是向社會不特定多數(shù)人開放的證券投資類基金，系“公開募集”的基金，則應(yīng)符合開展基金業(yè)務(wù)的條件和資質(zhì)，先經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)，否則會產(chǎn)生一定的金融風(fēng)險(xiǎn)和潛在的對金融秩序的破壞性。違反國家法律強(qiáng)制性規(guī)定簽訂的委托理財(cái)合同依照合同法和證券法的規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)定為無效；如果相關(guān)主體經(jīng)營數(shù)額達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)、情節(jié)嚴(yán)重的就構(gòu)成非法經(jīng)營罪。弘信公司通過各種媒體進(jìn)行宣傳，大肆招攬客戶，這已經(jīng)不是“私募”而是具有無限擴(kuò)展可能的“公募”基金了，對金融秩序危害尤烈，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行金融監(jiān)管。

根據(jù)最高人民檢察院、公安部2001年出臺的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第七十條之規(guī)定：未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，非法經(jīng)營數(shù)額在30萬元以上，或者違法所得數(shù)額在5萬元以上的，應(yīng)予追訴。本案中，弘信公司為38名客戶委托管理的資產(chǎn)總值達(dá)1350萬余元，非法獲利30萬余元，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。