一、國(guó)有醫(yī)院醫(yī)生開(kāi)單拿提成 

2003年3月至2005年11月，某國(guó)有醫(yī)院內(nèi)科醫(yī)師王某應(yīng)多名醫(yī)藥銷(xiāo)售人員之托，在為臨床診療病人開(kāi)具的處方中經(jīng)常選用后者所推薦藥品，按照雙方事先約定的比例，從中收受醫(yī)藥銷(xiāo)售人員回扣人民幣5萬(wàn)余元。

國(guó)有醫(yī)院的臨床醫(yī)生通過(guò)開(kāi)處方收受醫(yī)療用品銷(xiāo)售人員回扣，即所謂“開(kāi)單提成”行為的性質(zhì),在學(xué)術(shù)界及實(shí)務(wù)界均存在爭(zhēng)議。2004年5月19日《人民日?qǐng)?bào)》曾刊登《浙江瑞安：巨額藥品回扣案擱淺》一文，在社會(huì)上和司法界引發(fā)了強(qiáng)烈反響，但可以說(shuō)至今還沒(méi)有形成較為統(tǒng)一的觀點(diǎn)。本案被告人王某的查處過(guò)程中歧見(jiàn)紛呈，便是適例。

二、 國(guó)有醫(yī)院醫(yī)的行為如何定性

我國(guó)1997年刑法第三百八十五條和第一百六十三條分別規(guī)定了受賄罪和公司、企業(yè)人員受賄罪。2006年出臺(tái)的刑法修正案（六）第七條將刑法第一百六十三條公司、企業(yè)人員受賄罪的主體由“公司、企業(yè)的工作人員”修改為“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”。根據(jù)“兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（三）》，公司、企業(yè)人員受賄罪的罪名被取消，修改后的刑法第一百六十三條的罪名更改為非國(guó)家工作人員受賄罪。據(jù)此，我國(guó)追究公司、企業(yè)以外的非國(guó)家工作人員受賄行為有了法律依據(jù)，打擊受賄類(lèi)型犯罪的刑事法網(wǎng)更加嚴(yán)密。但是，類(lèi)似本案國(guó)有醫(yī)院醫(yī)生“開(kāi)單提成”的行為，是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成受賄罪還是非國(guó)家工作人員受賄罪以及刑法修正案（六）對(duì)此類(lèi)行為的處理有無(wú)影響，司法實(shí)踐中，主要存在三種不同意見(jiàn)： 

有意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)刑法第九十三條的規(guī)定，國(guó)家工作人員必須是“依照法律從事公務(wù)的人員”。《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出，“從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)”，“那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)”。醫(yī)生所擁有的處方權(quán)是基于其職業(yè)所獲得的，其開(kāi)具處方的行為是基于職業(yè)（并非職務(wù)）的技術(shù)活動(dòng)，并且不對(duì)醫(yī)院藥品的采購(gòu)和銷(xiāo)售造成直接的影響，醫(yī)生開(kāi)具處方不是從事公務(wù)，而是在進(jìn)行勞務(wù)，處方權(quán)屬于私權(quán)力的范疇。因此，國(guó)有醫(yī)院的醫(yī)生不屬于國(guó)家工作人員，其利用處方權(quán)收取回扣的行為因不符合刑法第三百八十五條規(guī)定的受賄罪的主體要件，依法不構(gòu)成受賄罪。同時(shí)，無(wú)論刑法修正案（六）之前還是之后，刑法第一百六十三條都規(guī)定有“利用職務(wù)之便”的行為要件，而臨床醫(yī)生開(kāi)具處方并無(wú)職權(quán)內(nèi)容，其收受回扣的行為屬于利用職業(yè)上的便利，系從事勞務(wù)活動(dòng)中的違法行為，不能認(rèn)定為利用職務(wù)之便，也就不能構(gòu)成刑法第一百六十三條規(guī)定的犯罪（公司、企業(yè)人員受賄罪或者非國(guó)家工作人員受賄罪）。綜上，國(guó)有醫(yī)院醫(yī)生“開(kāi)單提成”的行為屬于行業(yè)不正之風(fēng)，只能作黨紀(jì)和行政處理，既不能認(rèn)定構(gòu)成受賄罪，也不能認(rèn)定構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。本案被告人王某的行為，因法無(wú)明文規(guī)定，不能以犯罪論處。

本文認(rèn)為，對(duì)于國(guó)有醫(yī)院醫(yī)生的職權(quán)、職責(zé)、職銜等，法律法規(guī)都有明確規(guī)定。從醫(yī)院藥品管理的流程看，普通醫(yī)生利用處方開(kāi)藥實(shí)質(zhì)上介入了醫(yī)院對(duì)藥品的管理，醫(yī)生開(kāi)某種藥多，醫(yī)院自然采購(gòu)的某種藥就多。處方行為既具有技術(shù)屬性，同時(shí)也具有職務(wù)屬性，醫(yī)生在用藥上具有選擇權(quán)，不同于售貨員的售貨行為。國(guó)有醫(yī)院醫(yī)生“開(kāi)單提成”的行為，與醫(yī)院的藥品采購(gòu)人員利用管理醫(yī)藥的職務(wù)便利收受財(cái)物的本質(zhì)一樣。因此，國(guó)有醫(yī)院的醫(yī)生屬于刑法第九十三條規(guī)定的“依照法律從事公務(wù)的人員”，即國(guó)家工作人員，其“開(kāi)單提成”行為，屬于“利用職務(wù)之便”受賄；無(wú)論刑法修正案（六）之前或者之后，對(duì)于該種行為均可依照刑法第三百八十五條規(guī)定的受賄罪追究刑事責(zé)任。對(duì)于非國(guó)有醫(yī)院的醫(yī)生，由于刑法修正案（六）之前的刑法條文中沒(méi)有規(guī)定事業(yè)單位中的非國(guó)家工作人員的受賄罪，則只能根據(jù)從舊兼從輕的原則處理：之前的行為按照罪刑法定原則不能定罪，之后的行為應(yīng)為非國(guó)家工作人員受賄罪。本案被告人王某的行為，無(wú)論刑法是否修正，均構(gòu)成受賄罪。