一、吸收親友資金高利放貸 

2007年底至2010年7月，黃某以月息3分半至4分向親友洪某等14人借款累計8416萬元，后以月息4分半至6分向莊某等人放貸26筆，本金共計3170萬元，從中獲利367.4萬元。有意見認(rèn)為，黃某以明顯高于銀行同類貸款的利率借貸給他人，嚴(yán)重擾亂了市場經(jīng)濟秩序，屬于刑法第225條非法經(jīng)營罪中的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

二、行為人高利放貸如何定性

本文認(rèn)為，黃某向親友高息放貸屬民間借貸行為，不構(gòu)成犯罪。

黃某的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，是該案的爭議焦點。“非法經(jīng)營活動”和“嚴(yán)重擾亂市場秩序”是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的必要要件。黃某的行為之所以不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，有三點理由。

（一）黃某的行為不屬于刑法規(guī)定的“非法經(jīng)營行為”。刑法第225條主要涉及三種非法經(jīng)營行為：非法經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品； 買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明及其他經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件；非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。而該案中黃某發(fā)放高利貸的行為顯然不在此列。

（二）刑法第225條第4項將“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”作為非法經(jīng)營罪的兜底條款，在司法實踐中應(yīng)把握以下幾點：一是必須違反國家規(guī)定；二是必須有法律、司法解釋等明確的定罪依據(jù)；三是必須嚴(yán)重擾亂市場秩序。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》第3條規(guī)定，各級法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握刑法第225條第4項的適用范圍。

對被告人的行為是否屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋沒有作出明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的基本刑事原則，黃某高息放貸的行為不適用該規(guī)定。

（三）若將黃某的行為作為非法經(jīng)營罪進行處罰，會導(dǎo)致罪刑不均衡。刑法中規(guī)定的與高息放貸有關(guān)的犯罪只有刑法第175條高利轉(zhuǎn)貸罪。高利轉(zhuǎn)貸罪是套取銀行等金融機構(gòu)資金高利轉(zhuǎn)貸給他人，對金融秩序與安全具有更為嚴(yán)重的危害性。其法定最高刑是七年有期徒刑并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。如果將黃某高息放貸的行為按非法經(jīng)營罪處理，由于涉案金額特別巨大，最高將面臨十五年有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或沒收財產(chǎn)的重刑，這必將造成罪刑不均。因此，基于體系解釋的要求，刑法第225條第4項不應(yīng)當(dāng)包含民間高息放貸的行為。