一、離職后用虛假發(fā)票到原單位報(bào)銷費(fèi)

徐某原系當(dāng)?shù)啬辰值擂k黨工委會(huì)書記，2013年6月初調(diào)任市建設(shè)局任職。6月中旬，徐某打電話給街道辦事處主任陳某，謊稱其在街道辦工作期間還有沒(méi)有報(bào)銷的費(fèi)用，請(qǐng)陳某幫忙報(bào)銷。陳某聽(tīng)后表示同意。幾天后，徐某到當(dāng)?shù)啬掣邫n賓館開(kāi)具了4萬(wàn)元的餐費(fèi)發(fā)票，并吩咐高某另外虛開(kāi)3萬(wàn)元發(fā)票到街道辦予以去報(bào)銷。2013年7月初，徐某被免去街道辦工委會(huì)書記職務(wù)。

二、行為人是否構(gòu)成貪污罪

本文認(rèn)為，徐某是在調(diào)離原單位后，向陳某虛構(gòu)事實(shí)，騙取了相關(guān)費(fèi)用，雖期間尚未免去街道辦的職務(wù)，但實(shí)際上徐某并未在該單位上班，未實(shí)際主管、管理、經(jīng)手城西街辦的資金，未利用職務(wù)便利，不構(gòu)成貪污罪，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。

貪污罪是指國(guó)家工作人員或者國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)務(wù)的行為。詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。

從犯罪構(gòu)成看，二罪在主觀方面均系直接故意，即具有非法占有為目的，客觀行為表現(xiàn)上均采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法。但二罪在主客觀方面有顯著區(qū)別。其中，貪污罪的客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。這是貪污罪區(qū)別于盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪的重要特征。所謂利用職務(wù)上的便利，是指行為人利用其職責(zé)范圍內(nèi)主管、經(jīng)手、管理公共財(cái)產(chǎn)的職權(quán)所形成的便利條件，假借執(zhí)行職務(wù)的形式非法占有公共財(cái)物，而不是因工作關(guān)系或主體身份所帶來(lái)的某些方便條件，如因工作關(guān)系而熟悉作案環(huán)境，憑借工作人員身份進(jìn)出某些機(jī)關(guān)、單位的方便等。所謂主管，是指具有調(diào)撥、轉(zhuǎn)移、使用或者以其他方式支配公共財(cái)產(chǎn)的職權(quán)，例如廠長(zhǎng)、經(jīng)理等具有的一定范圍內(nèi)支配企業(yè)內(nèi)部公共財(cái)產(chǎn)的權(quán)力；所謂經(jīng)手，是指具有領(lǐng)取、支出等經(jīng)辦公共財(cái)物流轉(zhuǎn)事務(wù)的權(quán)限；所渭管理是指具有監(jiān)守或保管公共財(cái)物的職權(quán)，例如會(huì)計(jì)員、出納員、保管員等具有監(jiān)守和保管公共財(cái)物的職權(quán)。行為人如果利用職務(wù)上主管、經(jīng)手、管理公共財(cái)物的便利，而攫取公共財(cái)物的，就可構(gòu)成貪污罪。

本案中，被告人徐某雖然是國(guó)家工作人員，徐某在調(diào)離原單位后，盡管尚未免去原單位職務(wù)，但實(shí)際上已經(jīng)未在原單位上班，未實(shí)際主管、管理、經(jīng)手原單位的資金，沒(méi)有利用職務(wù)便利，不符合貪污罪的客觀方面要件，不構(gòu)成貪污罪，但被告人徐某采用欺騙手段，通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)，騙取國(guó)家財(cái)產(chǎn)7萬(wàn)元占為己有，其行為符合詐騙罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。