案情介紹：利用職務(wù)便利，造成公司遭受損失

2006年底至2007年初，被告人何某利用擔任某公司董事長的職務(wù)便利，違背對公司的忠實義務(wù)、操縱上市公司進行資產(chǎn)收購重組等活動，造成某公司遭受損失合計人民幣（以下幣種相同）8,050萬元，具體犯罪事實如下：

1.被告人何某在某公司收購某某公司的股權(quán)過程中，采用對某某公司虛假增資的方法，致使某公司損失2,400萬元。

被告人何某系某某某公司的實際控制人及該公司參股的某某公司的董事長。2006年12月5日，何某操縱某某某公司向北京某2擔保有限公司（以下簡稱某2公司）借款5,000萬元，作為某某某公司向某某公司的增資款，從而使某某公司的資本從1,000萬元增至6,000萬元。當月8日，何某利用虛假訂貨合同預付款的名義將5,000萬元資本從某某公司抽走，幾經(jīng)周轉(zhuǎn)仍劃至某2公司。隨后，何某利用擔任某公司董事長的職務(wù)便利，隱瞞上述事實，操縱該公司董事會通過決議，以總資本額6,000萬元為基數(shù)，從某某某公司收購某某公司48％的股權(quán)，計2,880萬元，從而使某公司以明顯不合理的價格購買了實際價值為480萬元的某某公司的股權(quán)，造成某公司經(jīng)濟損失2,400萬元。

2.被告人何某在海南某公司收購某公司股權(quán)過程中，擅自挪用某公司資金，致使該公司損失5,650萬元。

2006年12月至2007年2月，某公司的股東某3有限公司（以下簡稱某3公司）欲出讓價值約12,000萬元的某公司股權(quán)合計49,740,200股，并從某公司購回價值約11,000萬元的二、五分廠資產(chǎn)。期間，何某利用擔任某公司董事長的職務(wù)便利，以虛假貿(mào)易合同預付款的名義，將某公司約3,000萬元資金從其下屬的上海分公司及控股子公司某4發(fā)展有限公司（以下簡稱某4公司）轉(zhuǎn)至某5有限公司（以下簡稱某5公司），最終劃至海南某公司，由海南某公司再利用該筆資金作為收購某公司股權(quán)的部分對價款支付給某3公司，某3公司再將該資金支付給某公司作為二、五分廠資產(chǎn)的回購款，從而完成一次周轉(zhuǎn)。如此反復運作四次，從而完成資產(chǎn)和股權(quán)的轉(zhuǎn)讓。通過以上方法，何某控制的海南某公司在未支付對價的情況下，獲得了某公司價值12,450萬元的股權(quán)。

2006年12月，某公司的另一股東某集團所持有的24,317,800股股權(quán)將被法院拍賣，何某遂以虛假合同預付款的名義，通過某4公司將某公司的資金29,363,743.50元經(jīng)某5公司劃至海南某公司，用于競拍上述股權(quán)并獲成功。至此，何某控制的海南某公司以19.48％的持股比例，成為某公司第一大股東。

隨后，何某通過將該股權(quán)出售給某某集團有限公司等方法，對某公司進行資產(chǎn)重組，并將部分資金劃回某公司以彌補上述挪用留下的資金缺口。期間，何某累計占用某公司資金153,863,743.50元，案發(fā)前已歸還97,363,743.50元，造成該公司實際損失5,650萬元。

2009年7月6日，公安機關(guān)將被告人何某抓獲，何某到案后主動交代了公安機關(guān)尚未掌握的上述第二節(jié)犯罪事實。

法院判決：構(gòu)成背信損害上市公司利益罪

被告人何某作為上市公司某科技開發(fā)股份有限公司的董事長，違背對公司的忠實義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司，采用隱瞞事實、購買公司股權(quán)等方式，致使上市公司利益遭受特別重大損失，其行為已構(gòu)成背信損害上市公司利益罪，應依法追究其刑事責任。公訴機關(guān)對本案的定性正確，應予支持。鑒于被告人何某到案后主動交代司法機關(guān)尚未掌握的較重的同種罪行并能當庭自愿認罪，其家屬亦在判決之前主動繳納了人民幣50萬元，依法應當從輕和酌情從輕處罰并適用緩刑。辯護人建議對被告人何某從輕處罰的辯護意見，本院予以采納。最終判決為：被告人何某犯背信損害上市公司利益罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑五年，并處罰金人民幣五十萬元。（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算；罰金款于本判決生效后的第二日起一個月內(nèi)一次繳納，上繳國庫。）扣押在案的人民幣五十萬元，抵作罰金，上繳國庫。

律師說法：股權(quán)結(jié)構(gòu)分散與集中要適度

一、我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)存在的問題

我國上市公司以國有股、法人股為主的股權(quán)治理結(jié)構(gòu)，對公司法人治理具有決定性的影響，內(nèi)部人控制與中小股東利益受損都是中國上市公司亟待解決的突出問題。

1.“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象嚴峻

所謂“內(nèi)部人控制”，就是指公司經(jīng)營者實際掌握了公司控制權(quán)，侵害股東利益的現(xiàn)象。在上市公司中，董事會是公司的主要決策機構(gòu)，因此內(nèi)部人控制就主要是通過公司經(jīng)理層進入董事會、擔任董事并占有董事會中的多數(shù)席位實現(xiàn)的。

董事會應當是監(jiān)督經(jīng)理層，但是在經(jīng)理層占據(jù)董事會多數(shù)席位甚至與董事會重合的情況下，董事會的權(quán)力配置就無法就經(jīng)理層進行有效的約束。更有甚者，經(jīng)理層還進一步通過董事會影響甚至控制股東大會，股東大會、董事會、經(jīng)理層這三者之間的關(guān)系就很難建立起來，從而導致內(nèi)部人控制與權(quán)力濫用。

經(jīng)理層濫用權(quán)力就導致其不能代表股東的利益，主要后果有：一是超越投資權(quán)限，一般是通過股東大會授權(quán)的合法形式取得，或者通過其他形式變相突破股東大會授權(quán)。如前所述，由于內(nèi)部人常通過董事會控制股東大會，因此董事長常常通過股東大會對董事會、董事會對董事長授權(quán)，取得對重大投資的決定權(quán)；二是過度投資好用企業(yè)資源和信用。經(jīng)理人員從自己的利益最大化出發(fā)，往往會過度追求企業(yè)規(guī)模和業(yè)務(wù)范圍，而投資的效益常被置于次要位置；三是過度在職消費，包括不合法的支出項目和合法但過分的支出項目。

2.大股東過度控制，損害中小股東利益

“一股獨大”的現(xiàn)象尤為突出，這種的股權(quán)結(jié)構(gòu)，必將導致法人治理結(jié)構(gòu)的不完善，產(chǎn)生損害中小股東利益等問題。在我國實踐中，在關(guān)聯(lián)交易的問題上尤為突出。上市公司控股股東通過不正常的關(guān)聯(lián)交易，如強制上市公司為控股母公司擔保、私分上市公司財產(chǎn)、抽逃上市公司資金等，大肆掏空上市公司。2002年底，證監(jiān)會在歷時7個月的“上市公司建立現(xiàn)代企業(yè)制度專項檢查”中發(fā)現(xiàn)，“大股東掏空上市公司”成為了最突出的問題：檢查發(fā)現(xiàn)共有676家公司存在控股股東占用資金的現(xiàn)象，在上市公司自查結(jié)果中，也有27%的公司存在控股股東及關(guān)聯(lián)方占用資金或者資產(chǎn)的行為，20%的上市公司為控股股東及關(guān)聯(lián)方提供擔保。究其原因，許多上市公司是原國有企業(yè)改制基礎(chǔ)上形成的，許多上市公司和發(fā)起人實際上是“兩套牌子，一套人馬”。

二、優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)的建議

1.股權(quán)結(jié)構(gòu)分散與集中要適度

股權(quán)機構(gòu)的集中度過高，不利于股市發(fā)育，進而不利于發(fā)揮外部市場對公司治理的促進作用。我國國有上市公司的內(nèi)部人員控制的根源在于股權(quán)的過度集中，即國有股一股獨大，實踐表明，發(fā)達國家的股權(quán)過于分散也容易形成諸如內(nèi)部人員控制等問題，因此，過于集中活骨與分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)安排都會影響企業(yè)的治理績效。

2.降低國有股比重，實現(xiàn)國有股權(quán)分散化

根據(jù)股權(quán)適度與集中要適度的原則，解決國有股一股獨大的有效途徑之一就是實現(xiàn)公司股權(quán)分散化，形成若干較大的股東共同控制、相互制約的格局。公司股權(quán)分散化有利于構(gòu)造一個建立在的財產(chǎn)所有權(quán)與法人所有權(quán)分離基礎(chǔ)上的、所有者與經(jīng)營者關(guān)系規(guī)范的“委托代理關(guān)系”；有利于法人治理結(jié)構(gòu)的再造；有利于培養(yǎng)穩(wěn)定的大股東；有利于抑制內(nèi)部人員控制，避免大股東與上市公司相互勾結(jié)損害中小股東利益。