【裁判要旨】

債權人與保證人在保證合同中約定的保證責任范圍超過了主債務，保證人的責任應以主債務為限，超過主債務的部分無需承擔。

案號：

一審（2013）武侯民初字第3635號二審（2014）成民終字第5894號

【基本案情】

上訴人（一審被告）：彭靜。

被上訴人（一審原告）：劉軍。

一審被告：鄧建華。

2012年4月1 7日，劉軍與鄧建華簽訂借款合同約定：鄧建華向劉軍借款50萬元，期限從2012年4月17日至2012年6月16日，如鄧建華逾期還款，劉軍除對借款期限內(nèi)的兩個月按一年期商業(yè)貸款利率的四倍計收利息外，逾期仍按前款標準計收利息，并從逾期之日起以該筆借款總額每日萬分之五計收滯納金至實際結(jié)清本息之日止，鄧建華還應支付借款總額20%的違約金。同日，劉軍、鄧建華與彭靜簽訂個人保證合同約定：彭靜為鄧建華的上述借款提供連帶保證責任，保證人不承擔保證責任或違反合同約定的其他義務的，還應按借款金額的15%向債權人支付違約金。同日，鄧建華出具收到劉軍委托他人轉(zhuǎn)賬支付50萬元的收據(jù)。借款到期后，因鄧建華、彭靜未履行還本付息義務，劉軍遂支付律師費4萬元聘請律師，訴至法院，請求判令：1鄧建華返還借款本金50萬元，并按銀行同期貸款利率的四倍支付從2012年9月17日起至付清之日止的利息；2鄧建華支付違約金10萬元、律師費4萬元；3．彭靜對上述債務承擔連帶保證責任；4彭靜向劉軍支付違約金7.5萬元。

【審判過程】

四川省成都市武侯區(qū)人民法院認為：劉軍與鄧建華、彭靜簽訂的借款合同、個人保證合同均系各方的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。鄧建華向劉軍借款50萬元，劉軍多次催收未果，故劉軍要求歸還借款50萬元的理由成立。借款合同約定，如鄧建華逾期還款，劉軍除對借款期內(nèi)的2個月按一年期商業(yè)銀行貸款利率的4倍計收利息外，逾期仍按前款標準計收利息，同時鄧建華應向劉軍支付借款總額20%的違約金。因違約金的實質(zhì)是彌補劉軍提供借款所產(chǎn)生的資金利息損失，該損失已有銀行同期貸款利率4倍的利息予以彌補，故對劉軍要求支付違約金的請求不予支持。借款合同約定按借款金額的4%即2萬元支付律師費，故劉軍為追索借款聘請律師，要求鄧建華在2萬元范圍內(nèi)支付律師費的理由成立，對超出部分不予支持。彭靜作為連帶保證人，應對鄧建華的上述債務依約承擔連帶保證責任。個人保證合同約定，保證人不承擔保證責任或違反本合同約定的其他義務的，保證人應按借款金額的15%向債權人支付違約金。彭靜認為該違約金過高，法院綜合考慮借款時間、利息起算時間等因素，酌定該違約金調(diào)整為5萬元，對劉軍訴請的超出部分不予支持。

據(jù)此，依照合同法第六十條第一款、第一百一十四條、第一百九十六條、第二百零七條，擔保法第二十一條第一款之規(guī)定，判決：

鄧建華于判決生效之日起10日內(nèi)歸還劉軍借款50萬元及利息、律師費；彭靜對鄧建華承擔的上述付款義務承擔連帶清償責任，向劉軍支付違約金5萬元案件受理費由鄧建華、彭靜承擔。

宣判后，彭靜不服，向成都市中級人民法院提起上訴，請求撤銷支付違約金一項。其理由是：違約金的實質(zhì)是彌補劉軍出借資金所產(chǎn)生的利息損失，一審法院已判決彭靜為鄧建華的借款按照銀行同期貸款利率的4倍計算的利息承擔連帶責任，該利息已足夠賠償劉軍的損失，故不應再支付違約金。

被上訴人劉軍辯稱：彭靜作為保證人承擔5萬元違約金符合雙方在個人擔保合同第七項的特別約定，請求駁回上訴，維持原判。

成都市中級人民法院認為，本案二審爭議焦點為保證人彭靜應否在主債務之外依據(jù)保證合同的約定另行向債權人劉軍給付違約金，即保證人承擔保證責任的范圍能否超過主債務。首先，根據(jù)擔保法第二十一條“保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任”之規(guī)定，保證人承擔保證責任的范圍優(yōu)先適用保證合同的約定，未約定或約定不明則對被保證人的全部債務承擔責任。保證合同對保證責任范圍的約定，雖實行意思自治，但因保證合同是主合同的從合同，保證責任是主債務的從債務，基于從屬性原則，保證責任的范圍及強度不能超過主債務的范圍及強度；其次，如果允許保證責任超過主債務的范圍，將違反保證責任的從屬性規(guī)則，可能產(chǎn)生濫用權利的后果；第三，保證責任超過主債務的部分，使債權人獲得從主債務人處不能獲得的利益，保證人對該部分承擔后無法對主債務人追償，對保證人產(chǎn)生不公平的結(jié)果。

綜上，保證責任的范圍及強度以主債務為限，原審認定事實清楚，但判決保證人彭靜在主債務之外承擔違約責任不當，本院予以糾正。據(jù)此，依照合同法第六十條第一款、第一百九十六條、第二百零七條，擔保法第五條第一款、第二十一條第一款、第三十一條，民事訴訟法第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決：一、撤銷(2013)武侯民初字第3635號民事判決；二、鄧建華歸還劉軍借款50萬元并支付利息（以50萬元為基數(shù)，按照中國人民銀行公布的金融機構(gòu)同期同檔貸款基準利率的4倍，從2012年9月17日起計算至本判決確定的付款之日止），此款于本判決發(fā)生法律效力之日起10日付清；三、鄧建華于本判決生效之日起10日內(nèi)支付劉軍律師費2萬元；四、彭靜對第二、三項承擔連帶責任。彭靜承擔責任后，有權向鄧建華追償；五、駁回劉軍的其他訴訟請求。一審案件受理費10950元，由劉軍承擔1500元，鄧建華、彭靜承擔9450元；二審案件受理費1050元，由劉軍承擔。

【法官評析】

本案保證人彭靜對主債務承擔連帶責任無異議，爭議在于保證人應否依據(jù)保證合同的特別約定向債權人給付主債務之外的違約金，即保證人承擔保證責任的范圍能否超過主債務。此問題在二審中爭議極大，有兩種截然相反的觀點。

第一種觀點認為，1．我國法律、司法解釋并未規(guī)定保證責任的范圍不能超過主債務，故保證責任的范圍屬于債權人與保證人意思自治的范疇，只要不違反法律的禁止性規(guī)定，則合法有效。2．本案當事人在保證合同中約定了保證人不承擔保證責任時應按借款金額的15%即7.5萬元向債權人支付違約金，根據(jù)擔保法第二十一條第一款“保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定”之規(guī)定，該特別約定合法，對當事人具有約束力，一審法院將其調(diào)整為5萬元適當。故一審法院判決正確，應予維持。

第二種觀點認為，保證責任的范圍雖然可以由債權人與保證人協(xié)商確定，但因保證責任是主債務的從債務，基于從屬性原則，保證責任的范圍及強度不能超過主債務的范圍及強度，超過部分應縮減至主債務的限度，故保證人對超過主債務的7.5萬元違約金無需承擔，二審應改判支持上訴請求。司法實踐中，持第一種觀點者屬多數(shù)，實有探討之必要。

一、保證的從屬性

擔保法第六條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”保證除具有人身性外，最突出的性質(zhì)是從屬性。保證的從屬性亦稱保證的附從性，意指保證債務與主債務休戚與共，同其命運的關系。保證的從屬性主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）保證的成立和效力。保證的成立和效力，通常以主債務的成立和效力為前提，主債務不成立，保證亦不成立，主債務不生效，保證也不生效，主債務無效，保證也隨之無效。

（二）保證的范圍。保證的范圍原則上應與主債務相同，當事人可以對責任范圍協(xié)商約定，但“其責任范圍只能等于或小于被保證人的債務”。

（三）保證的轉(zhuǎn)移。保證以擔保債權的實現(xiàn)為目的，當主債權轉(zhuǎn)移時，保證也隨之而轉(zhuǎn)移，不允許將保證與其所擔保的債權分離開來而單獨轉(zhuǎn)讓，這也是保證擔保的不可分性。

（四）保證責任隨主債務的變化。主債務履行或部分履行的，保證責任消滅或減輕：主債務本身擴張或者因主債務人的過錯而增加的，除當事人另有約定者外，保證責任也隨之擴張。

二、保證責任的范圍

保證責任的范圍涉及保證責任的大小，故明確保證責任的范圍無論對債權人還是保證人都極為重要。根據(jù)擔保法第二十一條，保證責任的范圍受當事人在保證合同中的約定和法律規(guī)定的影響。但是，由于保證具有從屬于主債務的性質(zhì)，保證責任的范圍還要受保證從屬性的影響，不得超出主債務的范圍，在強度上也不得重于主債務。

（一）從比較法來看，大陸法系國家或地區(qū)對保證責任的范圍以主債務為限有明確規(guī)定。如法國民法典第2013條規(guī)定：“保證不得超過債務人負債的范圍，亦不得約定較重的條件。超過債務的保證或約定較重的保證，并非無效：此項保證僅應減至主債務的限度。”日本民法典第448條規(guī)定：“保證人的負擔，就債務的標的或樣態(tài)，較主債務為重時，縮減到主債務的限度?！蔽覈_灣地區(qū)“民法典”第741條規(guī)定：  “保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度?！笨梢姡箨懛ㄏ档膰?、地區(qū)對保證責任的范圍均以主債務為限，超過部分亦非無效，而是縮減至主債務的限度。這才合理確定保證人的保證責任，符合設立擔保制度的宗旨。我國的擔保法及司法解釋目前雖無這方面的規(guī)定，但從保證的從屬性分析，上述規(guī)定是合理的，我國立法及司法實踐應予吸納。

（二）對保證責任的范圍，當事人在不超過主債務的限度內(nèi)可以自行約定。保證合同系債權人與保證人在自由、平等的基礎上協(xié)商確定，保證人可以約定擔保部分債務，也可約定擔保全部債務；可以約定只就主債務本身擔保，也可約定對主債務及其產(chǎn)生的附帶債務均作擔保。對當事人在保證合同中沒有具體約定保證范圍的，則推定其對主債務及主債務所產(chǎn)生的一切附帶債務承擔保證責任。但是，保證債務具有一定的獨立性，它并非是主債務的一部分，故“保證債務的范圍、強度等與主債務可以有所不同。例如，主債務不附條件的，保證債務可以附條件：基于主債務人與債權人之間訴訟的判決，其效力不當然地及于保證人：主債務人受敗訴的判決時，保證人可于另一訴訟中以自己的證據(jù)方法，證明主債務的不存在、已消滅或其他事由。但保證債務的范圍不得大于或強于主債務?！?/p>

（三）保證合同成立后，主債務縮小的，保證責任的范圍隨之縮小，但主債務擴大而未經(jīng)保證人同意的，保證責任的范圍不因此而擴張。對此，德國民法典第767條第1款規(guī)定：“保證人的義務由主債務在其時的存在狀況決定。特別是主債務因主債務人的過失或遲延而變更的，也適用此種規(guī)定。主債務人在保證承擔后實施法律行為的，保證人的義務不因此而擴大。”最高人民法院制定的司法解釋也有類似規(guī)定，如最高人民法院《關于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定》（法發(fā)[1994]8號）第1 2條第2款：“債權人與被保證人未經(jīng)保證人同意，在主合同履行期限內(nèi)變更合同其他內(nèi)容而使被保證人債務增加的，保證人對增加的債務不承擔保證責任。”最高人民法院《關于適用擔保法若干問題的解釋》（法釋[2000] 44號）第30條第1款：“保證期間，債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。”

（四）在當事人對保證責任的范圍沒有約定或者約定不明確的，則依法律規(guī)定而確定。最高人民法院在《關于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定》中第8條規(guī)定：“保證合同對保證范圍有明確約定的，保證人在約定的保證范圍內(nèi)承擔責任：保證合同沒有約定保證范圍或?qū)ΡＷC范圍約定不明確的，保證人應當對被保證人的全部債務承擔保證責任。”擔保法第二十一條規(guī)定：  “保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用保證合同另有約定的，按照約定?！薄爱斒氯藢ΡＷC擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任?！边@里的全部債務包括主債務及其附帶的利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權的費用，但需要注意的是，“主債務附帶的違約金”是指被保證人與債權人約定的違約金，并非保證人與債權人約定的保證人不履行保證義務時應向債權人給付的違約金。否則，有人會依據(jù)擔保法第二十一條第一款主張本案75萬元違約金應當支持，癥結(jié)就在于混淆了兩個違約金。

在連帶保證中，當事人仍可以約定連帶保證人的責任范圍。約定對主債務部分保證的，則僅對約定部分承擔連帶責任約定僅對主債務本身保證的，則只對主債務本身承擔連帶責任。僅約定連帶保證，而沒有約定保證范圍的，保證人的連帶責任以主債務的范圍為限，并應對主債務所產(chǎn)生的一切附帶債務承擔連帶責任。

三、保證責任的范圍超過主債務的危害甚大

如果保證責任的范圍不受主債務的限制，而完全允許當事人自由約定，將造成較大的危害。

（一）債權人將獲得從主債務人處不能得到的利益。如本案債權人劉軍與債務人鄧建華約定借款利息按照中國人民銀行公布的同期貸款利率的4倍計算，如逾期不還，則還將按借款總額的20%支付違約金、每日萬分之五給付滯納金等。由于鄧建華違約未還，劉軍遭受的是利息損失，根據(jù)最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護”之規(guī)定，民間借款利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍，這是強制性規(guī)定，超出部分無效，故債權人劉軍即使按照合同約定同時主張利息、違約金、滯納金，法院也只能支持按照銀行同類貸款利率的四倍計算的利息。保證合同中又特別約定了彭靜不履行保證義務將按照借款金額15%給付違約金，如果該約定得到法院的支持，則劉軍獲得了從借款人鄧建華處不能獲得的超過銀行同期貸款利率4倍部分的利益。債權人通過與保證人約定違約金的方式，從保證人處額外獲得了法律保護之外的利益，事實上規(guī)避了法律的強制性規(guī)定。實踐中，債權人基于追求利益最大化的天性，利用其強勢地位，將紛紛效仿，此舉必將在實踐中泛濫，損害保證人的利益，妨礙保證擔保的正常實施，最終不利于經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）損害保證人利益，對保證人不公平。擔保法第三十一條規(guī)定：“保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償?！庇捎趥鶛嗳伺c保證人在保證合同中特別約定的違約金只針對保證人，不屬于主債務的范圍，故保證人承擔后將無法向被保證人追償，保證人額外增大了債務，對保證人亦不公平。保證債務是主債務的從債務，當事人對保證債務的約定需受制于主債務，不得超過主債務的范圍，超過部分應縮減至主債務，二審法院據(jù)此改判保證人不承擔主債務范圍外的違約責任是正確的。