1年，18起。這是截至11月23日，商務(wù)部公平貿(mào)易局的數(shù)據(jù)顯示。

2010年還未結(jié)束，就已經(jīng)成為中國產(chǎn)品遭遇美國“337調(diào)查”最多的一年。10月26日，中國商務(wù)部和美國國際貿(mào)易委員會在北京共同舉辦了“337調(diào)查中美研討會”。該委員會總法律顧問詹姆士·萊恩和首席行政法官保羅·拉肯出席。

這被看作是中美雙方用對話解決知識產(chǎn)權(quán)爭端的積極信號。

美國揮起的大棒

什么是“337調(diào)查”？根據(jù)美國《1930年關(guān)稅法》，美國國際貿(mào)易委員會可以對進口貿(mào)易中的不公平行為發(fā)起調(diào)查并采取制裁措施。由于其所依據(jù)的是《1930年關(guān)稅法》第337節(jié)的規(guī)定，因此，此類調(diào)查一般稱為“337調(diào)查”。

根據(jù)該節(jié)規(guī)定，只要進口到美國的產(chǎn)品侵害了受保護的專利權(quán)、版權(quán)、商標權(quán)、半導體芯片模板權(quán)，從而實質(zhì)性地損害美國產(chǎn)業(yè)、阻礙該產(chǎn)業(yè)的建立、限制或壟斷美國的貿(mào)易和商業(yè)，美國國際貿(mào)易委員會可以根據(jù)申訴或自行決定對產(chǎn)品所有人、進口商和收貨人的出口、進口和進口后的銷售行為進行調(diào)查。如果侵權(quán)屬實，該委員會通過協(xié)商其他有關(guān)政府機構(gòu)，可以簽發(fā)排除令，禁止該產(chǎn)品進入美國境內(nèi)；扣留或沒收侵權(quán)貨物；并對違反排除令的當事人處以罰款。

2001年以來，中國輸美產(chǎn)品遭遇337調(diào)查的數(shù)量急劇增加。截至 2010年11月，被調(diào)查了89次，平均每年超過9次。2010年美國變本加厲，僅在前11個月就發(fā)起了18起調(diào)查。

除了“337調(diào)查”， 年度“301報告” 是美國在全球推行其知識產(chǎn)權(quán)保護政策的另一個主要機制。美國貿(mào)易代表辦公室每年都要向總統(tǒng)提交一個年度301報告，對世界各國的知識產(chǎn)權(quán)保護水平進行評價。

在這個報告里，世界上對知識產(chǎn)權(quán)保護不力的國家被分為三類，即“優(yōu)先觀察國家名單”，“觀察名單”，和“306條款監(jiān)督名單”。只要某個國家被列入“優(yōu)先觀察國家名單”，美國政府就會運用政治的，經(jīng)濟的等多種手段對該國施壓，促使該國的知識產(chǎn)權(quán)保護達到美國滿意。

中國一直在這個“優(yōu)先觀察國家名單”中占據(jù)首位。按照2009年的報告，與中國列為同一類的還有俄羅斯、阿根廷、加拿大、智利、印度、印度尼西亞、以色列、巴基斯坦、泰國和委內(nèi)瑞拉。

不同于“337調(diào)查”，“301報告”針對的是國家，不是商業(yè)實體；采取的應(yīng)對措施是貿(mào)易政策制裁，不是對單個企業(yè)的處罰。

如果某個國家一直在是“301報告”“優(yōu)先觀察國家”，美國政府就會不遺余力進行對付，或外交施壓，或WTO訴訟。

中美之間就因此發(fā)生了一起WTO訴訟。

2007年4月，美國起訴中國在三個方面沒有履行WTO 相關(guān)條款下的義務(wù)：1、中國《刑法》及其配套法律對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的入罪門檻過高，不能有效的對付故意假冒商標和盜版行為；2、中國海關(guān)沒有下令銷毀處理沒收的侵權(quán)商品的權(quán)利；3、對于沒有出版或者禁止出版發(fā)行的作品(比如書籍，音像制品)，中國《著作權(quán)法》拒絕給予保護。

2009年元月26日，恰好是中國的春節(jié)，專家組作出裁定：美國無法證明其所提出的前兩條訴訟理由，不予支持，但支持其提出的第三條理由。

盡管雙方都對這個裁決結(jié)果不滿意，但均沒有上訴。2009年3月20日，WTO爭端解決機構(gòu)通過了該裁決。同年4月15日，中國代表團致信WTO爭端解決機構(gòu)，同意執(zhí)行裁決。

咬定中國的美式思維

中美知識產(chǎn)權(quán)摩擦由來已久。上世紀70年代末改革開放之初，中國和美國簽訂了《中美貿(mào)易關(guān)系條約》，要求雙方在互惠的基礎(chǔ)上對彼此的著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)進行保護?；谶@個條約，中國加入了世界知識產(chǎn)權(quán)組織。

隨后，中國于1982年頒布了《商標法》，1984年頒布了《專利法》，并于1985年加入了《巴黎公約》。但對于中國的著作權(quán)保護，美國始終不滿意。上世紀80、90年代，美國多次以單邊經(jīng)濟制裁，取消最惠國待遇，抵制中國加入WTO等方式對中國進行施壓，最終導致雙方在1989年和1992年簽訂了兩個《備忘錄》。由此，中國加入了旨在國際間保護文學和藝術(shù)作品的《伯爾尼公約》，并接受了《日內(nèi)瓦公約》。

加入WTO前后，中國對相關(guān)法律又進行了修改。截至目前，中國的知識產(chǎn)權(quán)保護體系獲得了長足發(fā)展，整個保護體系基本符合WTO的要求?？梢钥隙ǖ恼f，中國的保護水平比有些發(fā)展中國家的要高。

盡管中國在不斷努力，但美國始終不滿。據(jù)美國官方報道，“2008年美國海關(guān)查扣的所有進口知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)產(chǎn)品中，中國產(chǎn)品占了81%”；“中國的盜版行為給美國音樂界和商務(wù)軟件行業(yè)造成了35億美元的損失”；“中國的假冒藥品，電子產(chǎn)品，電池，汽車配件，工業(yè)設(shè)備，玩具等產(chǎn)品對中國、美國和世界其他地區(qū)的健康和安全造成了直接威脅”……這些官方文件的措辭說明，美國大有“不達目的誓不罷休”的決心。中美知識產(chǎn)權(quán)爭端不僅沒有結(jié)束，相反，將會持續(xù)很長一段時期。

美國為什么現(xiàn)在緊緊的盯住中國不放？不把重心放在雙邊會談上，反而“不留情面”非要把中國訴諸WTO呢？以筆者之見，有以下3個原因：

首先，贏了中國的官司，能夠有效的推進其全球知識產(chǎn)權(quán)保護戰(zhàn)略，為以后的雙邊談判提供案例，把握主動。

其次，中美之間的貿(mào)易逆差太大。給中國的知識產(chǎn)權(quán)保護施壓，不僅能削弱中國產(chǎn)品的競爭力，而且能直接彌補貿(mào)易逆差。

此外，這里也存在著一個成本效益分析問題。把爭端提交到WTO爭端解決機構(gòu)，起訴方首先要消耗大量的人力財力，而且到最后未必能得到他們所期望的裁決結(jié)果，畢竟WTO的運作機制非常透明，相對比較公正。這是一種訴訟風險。如果被訴方的國內(nèi)市場非常小，即使起訴方贏了官司，從對方提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平中獲得的收益未必高于在訴訟中的投入。相反，如果被訴方的國內(nèi)市場非常大，這個訴訟成本不僅能很快收回來，而且還能一勞永逸。

因為中國的市場巨大，成本效益比值最低，所以即使其他國家的知識產(chǎn)權(quán)保護不如中國，中國依然是美國的首選訴訟對象。

美國的軟肋在哪？

“仿制階段”是絕大多數(shù)欠發(fā)達國家走向發(fā)達國家進程中一個不可逾越的階段，原因就在于知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的“瓶頸效應(yīng)”。

一方面，發(fā)達國家有大量的知識產(chǎn)權(quán)需要出售，只有出售才能獲得利益，從而再投資再研發(fā)。但是他們要價太高，有時甚至漫天要價，國際上也沒有一套有效的機制對某項技術(shù)的價格進行評估，并保證“公平交易”。

另一方面，欠發(fā)達國家有使用這些知識產(chǎn)權(quán)的迫切需要，但囊中羞澀實在是買不起。怎么辦？只有仿制。美國在歷史上曾經(jīng)是盜取英國和法國著名作家的作品的“天堂”，其他發(fā)達國家也同樣有侵犯知識產(chǎn)權(quán)的記錄。歷史實踐也同樣證明，當這些國家的經(jīng)濟發(fā)展到一定程度，當保護的效益高于侵權(quán)的代價時，不需要外部壓力，這些國家自然會不斷提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平。上世紀70年代后的日本， 80年代后的中國香港、新加坡、韓國和中國臺灣就是如此。

話說回來，美國對這些知識產(chǎn)權(quán)的標價都是合理的嗎？如果標價太高濫用權(quán)力，如何控制？在多哈回合談判中，許多發(fā)展中國家要求知識產(chǎn)權(quán)的申請人必須在申請時透露數(shù)據(jù)和材料來源。在他們看來，許多發(fā)達國家的發(fā)明創(chuàng)造是建立在全人類的文明成果基礎(chǔ)上的，有的直接來源于其他國家的研究結(jié)論，不應(yīng)該獨享成果。這些都是對美國的施壓產(chǎn)生抵觸心理的主要因素。

不過，目前中國的經(jīng)濟轉(zhuǎn)型已達到一定的程度，開始發(fā)展出口導向型經(jīng)濟和科技創(chuàng)新型社會。在這種情況下，保護智力創(chuàng)造成果，增加企業(yè)的國際競爭力是大勢所趨，不用美國施壓，中國自然要加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度。對于直接危害人民身體健康和經(jīng)濟發(fā)展的侵權(quán)產(chǎn)品，不用美國說什么，中國自然會嚴厲打擊。

總之，對于知識產(chǎn)權(quán)保護，美國不干預(yù)是不行的，其國內(nèi)的研發(fā)企業(yè)和經(jīng)濟形勢要求美國政府必須這樣做，但是，這種干預(yù)的效果是非常有限的，如果要求過高，適得其反。

中國有多少談判籌碼？

除了知識產(chǎn)權(quán)爭端之外，WTO體系中的爭端還包括反傾銷、反補貼、特殊保護措施、農(nóng)業(yè)爭端、技術(shù)性貿(mào)易壁壘、海關(guān)估價、許可證協(xié)議、服務(wù)貿(mào)易等等。這些爭端針對的是被訴成員國的貿(mào)易政策、法律或海關(guān)措施。如果被訴方敗訴，承擔履行義務(wù)的是被訴方的政府。換言之， 由被訴方的政府修改其貿(mào)易政策、法律或海關(guān)措施，使其符合裁決結(jié)果即可。

而知識產(chǎn)權(quán)爭端則不同，如果敗訴，承擔履行義務(wù)的不僅有政府，還有企業(yè)。被訴方的政府不僅要修改相關(guān)政策、法律或措施，還要保證企業(yè)的侵權(quán)行為不再發(fā)生。有時被訴方的政策、法律或措施并沒有問題，只是其國內(nèi)的企業(yè)沒有執(zhí)行這些規(guī)定，在這種情況下，被訴方的義務(wù)只體現(xiàn)為加大執(zhí)法力度，制止或預(yù)防企業(yè)侵權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)爭端的這個特性說明，美國在起訴中國的同時，還必須依賴中國政府執(zhí)行裁決，加大執(zhí)法力度。美國或許有能力在WTO中打贏這個官司，但是沒有資格直接管理中國的企業(yè)。即使中國修改了相關(guān)法律政策，如果政府執(zhí)法不力，侵權(quán)依舊。

所以，美國在2009年針對中國的“301報告”部分，使用了“共同努力(joint work)”、“雙邊對話和合作(bilateral dialogue and cooperation)”等比較中性的詞語。從這個角度分析，美國揮舞大棒說明了他們對知識產(chǎn)權(quán)保護的著急情緒，恰恰給中國政府提供了很好的談判籌碼。

國家之間的交往本身就是一種有趣的博弈，尤其像中國和美國這樣的大國。如果中國能夠恰當?shù)睦眠@次中美知識產(chǎn)權(quán)爭端，將會收獲多多。

第一，利用知識產(chǎn)權(quán)爭端，教育企業(yè)和人民增強知識產(chǎn)權(quán)保護意識，減少侵權(quán)，提高企業(yè)防范出口風險的能力。

第二，鼓勵科技發(fā)明和科技創(chuàng)新，保護知識產(chǎn)權(quán)擁有者的合法權(quán)益，提高產(chǎn)品的科技含量，促進科技創(chuàng)新型社會建設(shè)。

第三，與美國展開綜合性對話。既然美國制造業(yè)一直萎靡，美國想通過服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)保護減少貿(mào)易逆差，有求于我，那么就應(yīng)該放棄原來在政治、經(jīng)濟、人權(quán)等方面強加給中國的不公平待遇。這也符合美國一直倡導的互惠原則。

總之，中美知識產(chǎn)權(quán)爭端其實是一種大國之間的博弈，這里沒有輸家只有贏家。一個國家在博弈中獲利多少取決于他是否能恰當?shù)睦脤Ψ教峁┑臋C會和條件。美國推行知識產(chǎn)權(quán)保護是為了實現(xiàn)其長遠利益，中國如果處理得當，抓住機會，則能在中美關(guān)系中獲得現(xiàn)實的利益。

這不僅適用于中美關(guān)系，也同樣適用于中歐關(guān)系，以及中國和其他發(fā)達國家的關(guān)系。