近年來(lái)，有關(guān)人肉搜索是否該立法限制的問(wèn)題，時(shí)不時(shí)就會(huì)被熱烈討論一番。最近剛通過(guò)省人大一審的《浙江省信息化促進(jìn)條例》草案，也同樣得到熱議。
盡管立法機(jī)構(gòu)在事后都否認(rèn)這些條例是專為限制人肉搜索而起草，但其中關(guān)于私人信息發(fā)布的規(guī)定確實(shí)涉及了人肉搜索行為的合法性；不過(guò)，通常說(shuō)的人肉搜索，主要是指把已經(jīng)公開(kāi)存在于網(wǎng)絡(luò)上、但原本鮮為人知的資料，挖掘整理出來(lái)，從而揭示出一個(gè)公眾人物較為隱秘的一面，這么做需要借助搜索引擎，但搜索引擎并不能一次性簡(jiǎn)單完成，需要發(fā)動(dòng)大量人力去搜尋各種平時(shí)很少有人關(guān)注的角落，其中還需要對(duì)人物關(guān)系和事件脈絡(luò)進(jìn)行人工分析，所以才叫人肉。
所以，原始信息的數(shù)字化和上傳行為并不是人肉搜索的主要環(huán)節(jié)，盡管這常常是它得以進(jìn)行的前提，因此，有關(guān)私人信息發(fā)布的立法，涉及的主要是網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)問(wèn)題，即：將私人信息放上網(wǎng)絡(luò)，或者將其從網(wǎng)絡(luò)私有空間復(fù)制到公共空間，這樣的行為在何種條件下是非法的？這一行為邊界，確實(shí)還有待澄清；由于數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)大幅改變了我們的信息環(huán)境，對(duì)于一些行為是否侵權(quán)的認(rèn)識(shí)已變得模糊，而對(duì)網(wǎng)絡(luò)文化接納程度上的差異，也必將導(dǎo)致對(duì)權(quán)利邊界的爭(zhēng)議。
以浙江省上述條例為例，它規(guī)定“不得擅自發(fā)布信息權(quán)利人的信息資料”，但這樣的規(guī)定并沒(méi)有回答邊界問(wèn)題，誰(shuí)是信息權(quán)利人？我拍了張街景照片，權(quán)利人是我？還是照片上那個(gè)提著醬油瓶飄過(guò)的小伙子？或者，如果取景框里有一對(duì)正在接吻戀人呢？如果是鄰居院子草坪上正在曬太陽(yáng)的半裸美女呢？
隨著場(chǎng)合、情景和人際關(guān)系的不同，人們對(duì)于一項(xiàng)形式上相似的行為是否侵權(quán)的看法，會(huì)大為不同，所以，通過(guò)類似上述條例中那些規(guī)定來(lái)界定權(quán)利邊界的希望，可能會(huì)落空；正如一些法律學(xué)者所指出的，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)隱私可能出現(xiàn)的糾紛，法院其實(shí)已經(jīng)有足夠的法律依據(jù)來(lái)處理，對(duì)于侵權(quán)我們有民法通則，對(duì)于服務(wù)過(guò)程的隱私保護(hù)，我們有合同法，對(duì)于信息安全，也有全國(guó)性條例，所以，各地方紛紛為網(wǎng)絡(luò)隱私而制訂條例值得商榷。
長(zhǎng)期以來(lái)，公共領(lǐng)域內(nèi)都有個(gè)不好的傾向，每當(dāng)出現(xiàn)一種新的侵權(quán)形式，就會(huì)有許多聲音呼吁政府出面“規(guī)范”，呼吁人大制訂法規(guī)；然而，評(píng)價(jià)一個(gè)社會(huì)是否擁有良好秩序，法治是否健全，并不是看它有多少法規(guī)，事無(wú)巨細(xì)的覆蓋到生活的每個(gè)細(xì)節(jié)，相反，法治的質(zhì)量，要看是否存在一個(gè)可信賴的程序性機(jī)制，去執(zhí)行已有的規(guī)則，同時(shí)也要看，闡釋和運(yùn)用這些規(guī)則的機(jī)制，是否具有足夠的彈性，以便延伸到不斷出現(xiàn)的新型糾紛。
法律的本性決定了，它應(yīng)該是簡(jiǎn)單而易于理解的，不可能要求每個(gè)人熟讀每部法律后，才能進(jìn)入社會(huì)、與人交往、經(jīng)營(yíng)生意；優(yōu)良的法律是那些能夠被善良、誠(chéng)實(shí)、審慎和善于為他人著想的人所能夠預(yù)知的規(guī)則，至少在他所熟悉的行為空間內(nèi)，善意和審慎便可讓他避免觸犯法律。
正因?yàn)榇耍诿绹?guó)，絕大部分涉及行為和權(quán)利紛爭(zhēng)都會(huì)去法院、循著司法路徑解決，而在歐洲大陸，公眾和媒體一番爭(zhēng)論之后，通常就有一個(gè)專家組成的委員會(huì)關(guān)起門擬定法規(guī)，最后送到議會(huì)表決。
當(dāng)然，成文法傳統(tǒng)在短期內(nèi)不可能改變，但成文法也有好壞之分，好的成文法跟在社會(huì)交往過(guò)程中自發(fā)涌現(xiàn)的規(guī)則后面，以謙遜的姿態(tài)理解、闡釋和整理這些規(guī)則——在普通法傳統(tǒng)中這些就是法官的工作，比如美國(guó)統(tǒng)一商法典，就是對(duì)長(zhǎng)期司法實(shí)踐中所形成規(guī)則的匯編整理；壞的成文法則試圖強(qiáng)行改變既有規(guī)則，或憑空人為建構(gòu)出規(guī)則，老子箴言“法令滋彰，盜賊多有”，適合的就是這一類。
所以，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)隱私這一新事物所帶來(lái)的新型糾紛，不必急于立法，不妨等待網(wǎng)民和服務(wù)商在互動(dòng)中形成自己的規(guī)范，論壇版主、博主、網(wǎng)絡(luò)媒體、內(nèi)容運(yùn)營(yíng)商、空間提供商，都可以發(fā)展自己的規(guī)范，國(guó)際上也有許多正在浮現(xiàn)的規(guī)則可以援引，等這些規(guī)則已廣為當(dāng)事各方所接受時(shí)，再引入成文法規(guī)不遲。
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