近期兩場(chǎng)艾滋病毒攜帶者打的反就業(yè)歧視官司，引起了輿論的關(guān)注。其一，是四川涼山的小軍在報(bào)考攀枝花鹽邊縣教師職位時(shí)，因艾滋病檢測(cè)呈陽(yáng)性被拒絕錄用。其二，安徽安慶應(yīng)屆畢業(yè)生小吳在報(bào)考安慶市的教師崗位時(shí)，同樣因?yàn)榘滩z測(cè)呈陽(yáng)性而遭拒。兩起案子都被媒體冠以全國(guó)首例反艾滋病就業(yè)歧視案的名頭。

關(guān)于就業(yè)歧視的思考剛剛開始

其實(shí)，這幾個(gè)案子本身的成敗在于一些技術(shù)問(wèn)題—前兩個(gè)案子，關(guān)鍵在于教師的招錄是否應(yīng)適用《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)》，因?yàn)樵摌?biāo)準(zhǔn)判定HIV呈陽(yáng)性是不合格的；后一起案子的關(guān)鍵則在于，地中海式貧血是否屬于上述標(biāo)準(zhǔn)中的“血液病”。然而，全社會(huì)對(duì)就業(yè)歧視的思考，才剛剛開始。

國(guó)際勞工大會(huì)1958年通過(guò)的關(guān)于就業(yè)及職業(yè)歧視的公約中，對(duì)就業(yè)歧視的完整定義如下：（1）基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會(huì)出身的任何區(qū)別、排斥或特惠，其效果為取消或損害就業(yè)或職業(yè)方面的機(jī)會(huì)平等或待遇平等；（2）有關(guān)成員在同雇主代表組織和工人代表組織—如果這種組織存在—以及其他有關(guān)機(jī)構(gòu)磋商后可能確定其效果為取消或損害就業(yè)或職業(yè)方面的機(jī)會(huì)平等或待遇平等的其他區(qū)別、排斥或特惠。（3）基于特殊工作本身的要求的任何區(qū)別、排斥或特惠，不視為歧視。

我們可以在學(xué)理上做出概括，即：職場(chǎng)基于“不正當(dāng)”的條件，做出差別對(duì)待（包括招錄、職位和工資上的差別），就是“歧視”。但什么是“不正當(dāng)”呢？社會(huì)是如此復(fù)雜，我們對(duì)是非善惡的判斷又是隨著時(shí)代而改變的。

比方說(shuō)不招聘黑人明顯是歧視，但最近幾十年的美國(guó)反就業(yè)歧視的司法實(shí)踐早已經(jīng)超越了膚色歧視。比如著名的Griggs訴Duke動(dòng)力公司案（1971年），原告黑人Griggs認(rèn)為其雇主提出卸煤工也需要中學(xué)畢業(yè)文憑是歧視，因?yàn)楹谌说闹袑W(xué)畢業(yè)率遠(yuǎn)低于白人。最后，法院確定了兩項(xiàng)關(guān)于公平就業(yè)的原則：一、法律不僅禁止公然歧視，也禁止貌似公平而實(shí)則歧視的行為；二、雇主不能證明其開出的就業(yè)條件與崗位直接相關(guān)，就是歧視。之后美國(guó)民權(quán)運(yùn)動(dòng)中反就業(yè)歧視方興未艾，確定了一系列反歧視原則：性別歧視、年齡歧視、殘疾人歧視，甚至一些基于學(xué)歷、身高、體重、拘捕記錄等的“甄選標(biāo)準(zhǔn)”都可能構(gòu)成歧視。以至于當(dāng)今歐美的勞動(dòng)法，就是由兩部分構(gòu)成的：一、反就業(yè)歧視法；二、集體談判法（包括罷工法）。

不一樣的反就業(yè)歧視之路

而中國(guó)的反就業(yè)歧視走的路，跟美國(guó)完全不一樣。這意味著美國(guó)的反就業(yè)歧視的標(biāo)準(zhǔn)和做法，不可能直接應(yīng)用于國(guó)內(nèi)。目前，中國(guó)的反就業(yè)歧視案例的共同點(diǎn)在于，原告都是在起訴公務(wù)員和事業(yè)單位，這是受制于中國(guó)的國(guó)情，起訴企業(yè)的就業(yè)歧視是不現(xiàn)實(shí)的，只能起訴國(guó)家機(jī)關(guān)舉行的追求程序公平的公務(wù)員和事業(yè)人員錄用中的歧視，這是中國(guó)的發(fā)展路徑，跟美國(guó)直接起訴企業(yè)不同。但是，中國(guó)的公務(wù)員和教師的招錄，與普通的職業(yè)就業(yè)又有很大區(qū)別，其中的問(wèn)題得條分縷析。

第一，公務(wù)員的社會(huì)保險(xiǎn)制度不同于普通勞動(dòng)者，其健康標(biāo)準(zhǔn)是特殊的，這種“特殊”是不是歧視？

比如，前不久瀘州市江陽(yáng)區(qū)的一位公務(wù)員，午休時(shí)上廁所不小心摔倒致死，結(jié)果竟然被定為“因公犧牲”，引起輿論嘩然，這個(gè)評(píng)定本身是合法的。因?yàn)楣珓?wù)員不適用勞動(dòng)法、工傷條例，也沒(méi)有自己的工傷規(guī)定，而是長(zhǎng)久以來(lái)一直參照《軍人撫恤優(yōu)待條例》。按此規(guī)定，公務(wù)員的死亡分為三類：病故、因公犧牲和烈士。也就是說(shuō)無(wú)論是不是在崗位上死于疾病，公務(wù)員都至少屬于“病故”，國(guó)家要給撫恤金；而勞動(dòng)者在工作場(chǎng)所以外死亡，原則上不能算工傷，雇主不用賠償。而且，公務(wù)員的醫(yī)療費(fèi)用也是由納稅人來(lái)埋單的。

權(quán)利與義務(wù)是對(duì)等的，所以勞動(dòng)法里沒(méi)有規(guī)定雇員要身體健康，《公務(wù)員法》卻規(guī)定：公務(wù)員的任職條件包括“具有正常履行職責(zé)的身體條件”，因此才有公務(wù)員錄用體檢，而《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)（試行）》規(guī)定，血液病和HIV陽(yáng)性都是不合格的。佛山反基因歧視的三名原告爭(zhēng)的不是血液病的公平就業(yè)，而是說(shuō)自己的地中海式貧血不是血液病。

而艾滋病病毒攜帶者，則強(qiáng)調(diào)他們不是病人，在不發(fā)病的情況下，他們和健康人是一樣的，他們還找來(lái)反乙肝歧視作為同盟。但事實(shí)上，他們與乙肝病毒攜帶者還是有很大差別的。乙肝病毒攜帶者中相當(dāng)部分是終生不發(fā)病的，艾滋病病毒攜帶者是早晚要發(fā)病的，一旦他們發(fā)病，其主要治療費(fèi)用將由財(cái)政來(lái)埋單。將無(wú)助的病人推向社會(huì)無(wú)疑是不妥的，但由于中國(guó)的公務(wù)員福利制度的特殊性，在國(guó)人醫(yī)療福利普遍不高的情況下，讓納稅人來(lái)為不健康的公務(wù)員埋單，恐怕也不合適。

其次，中國(guó)反就業(yè)歧視的突破口正是招錄公務(wù)員和事業(yè)單位人員，而國(guó)家公務(wù)員和老師本身就要承擔(dān)社會(huì)道德的期望。而艾滋病毒感染者一再反對(duì)對(duì)其進(jìn)行道德指責(zé)，指責(zé)別人的“道德潔癖”、窺淫狂，比如安徽反艾滋病歧視案的原告小吳，就對(duì)媒體追問(wèn)他感染的源頭很反感。

還在沉默的大多數(shù)

正像法學(xué)家朱蘇力所說(shuō)的：一個(gè)民族創(chuàng)造自己的法律，一個(gè)民族的法學(xué)家構(gòu)建這個(gè)民族的法學(xué)理論。就業(yè)歧視，關(guān)涉到法律、政治、倫理、醫(yī)學(xué)等方面，這不是書齋里可以厘清的問(wèn)題。什么是歧視，什么是甄別？什么是正常的世事人情，什么才是“異端的權(quán)利”？這些都有待于社會(huì)做出是非判斷，不可能有現(xiàn)成的標(biāo)準(zhǔn)。無(wú)疑，在公務(wù)員和教師招錄過(guò)程中，反艾滋歧視、反基因歧視的案例，為中國(guó)的反就業(yè)歧視打開了一扇窗，但這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是全部，更大的就業(yè)歧視在“沉默的大多數(shù)”中還是顯得那么正常。

去年，我在上海季風(fēng)書店里觀看了復(fù)旦的一群女孩子重新編寫、排演的女權(quán)主義名作《陰道獨(dú)白》。演出后，現(xiàn)場(chǎng)有人提出疑問(wèn)：該劇是否過(guò)分關(guān)注了同性戀權(quán)益、自慰的權(quán)利，而沒(méi)有正視女性就業(yè)歧視等現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。是啊，相對(duì)于廣泛存在于職場(chǎng)上的年齡、性別、籍貫、學(xué)歷的歧視，反艾滋病就業(yè)歧視還真有些奢侈。