張千帆 北京大學(xué)憲法學(xué)教授
為了保證言論自由、防止“冷縮”效應(yīng)，官員針對(duì)非法“人肉搜索”所能主張的法律救濟(jì)應(yīng)主要限于賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等方式，賠償則應(yīng)嚴(yán)格限于直接的物質(zhì)損失。事實(shí)上，絕大多數(shù)爭(zhēng)議根本用不著動(dòng)用公檢法；如果官員自己上網(wǎng)澄清事實(shí)，那么不僅足以還自己一個(gè)清白———如果是清白的話，而且也直接推動(dòng)了信息公開和官民對(duì)話。
7月1日施行的《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定，利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)用戶和服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這一條之所以引起諸多爭(zhēng)議，是因?yàn)槿魏维F(xiàn)代社會(huì)都有兩種性質(zhì)不同的內(nèi)在需求：一是網(wǎng)絡(luò)應(yīng)該為個(gè)人生活提供便利而非煩惱，任何人都不希望自己因某個(gè)不合主流的言行舉止得罪了多數(shù)網(wǎng)民而受到不必要的困擾；二是任何人都有發(fā)表見解以及接受甚至主動(dòng)挖掘信息的自由，而這種自由對(duì)于一個(gè)社會(huì)控制權(quán)力濫用和官員腐敗是極其重要的。
事實(shí)上，這兩種權(quán)利在1982年憲法中均有所體現(xiàn)：第35條規(guī)定了公民的言論、出版等自由，第38條則規(guī)定“人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害”。要兼顧上述兩種需要，實(shí)際上就是要解決相應(yīng)兩種憲法權(quán)利的潛在沖突。
《侵權(quán)責(zé)任法》的主要目的在于保護(hù)財(cái)產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利之外的人身權(quán)，但是要實(shí)現(xiàn)一部基本法律對(duì)于促進(jìn)國(guó)家公共利益的基本使命，對(duì)其條文的理解便不能局限于私人民法權(quán)利保障。為了中國(guó)社會(huì)的健康和諧，某些更深遠(yuǎn)的考慮可能要求限制乃至犧牲部分隱私權(quán)，至少是一部分人的隱私權(quán)。
任何法律的最終目的無(wú)疑都是保護(hù)個(gè)人，隱私權(quán)的法律保障就是要為個(gè)人提供一個(gè)安寧的處所，其中個(gè)人可以在不受外界騷擾的環(huán)境下追求有尊嚴(yán)的生活。然而，法律并不設(shè)定一種動(dòng)輒擔(dān)驚受怕的神經(jīng)質(zhì)人格；絕大多數(shù)人都有承受評(píng)論、指責(zé)、嘲諷乃至謾罵的一定能力，而并不會(huì)因此而受到實(shí)質(zhì)傷害，更何況負(fù)面評(píng)論多半是因?yàn)閭€(gè)人公開言行在先引起，有的甚至為了成為“公眾人物”而刻意吸引他人關(guān)注，因而無(wú)論正面與否，他人評(píng)論應(yīng)被認(rèn)定為其預(yù)期容忍的正常范圍之內(nèi)。言論自由的自然之理是任何人都有自由發(fā)表言論，但是他人也同樣有自由對(duì)此發(fā)表評(píng)論，尖刻的批評(píng)乃至“爆粗”一般并不構(gòu)成憲法或法律意義上的“侮辱”。
必須理解的是，在一個(gè)人格健全的社會(huì)，不僅一般評(píng)論者有底線，被評(píng)論者有寬容，而且大多數(shù)讀者聽眾都有鑒別金玉良言和“下三濫”的基本能力；庸俗乃至粗俗的罵街不僅不會(huì)損害被評(píng)論者的聲譽(yù)，反而有損評(píng)論者自己的形象。更何況“清者自清”，被評(píng)論者完全有能力通過(guò)自由言論反擊對(duì)自己的不實(shí)指責(zé)，國(guó)家并非網(wǎng)絡(luò)空間的清道夫。因此，每日大量諸如此類的網(wǎng)絡(luò)交流并非《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)制的適當(dāng)對(duì)象；就像公交車上的擠壓、推搡、踩踏一樣，這些日常交流的是是非非與其留給法律規(guī)制，不如留給網(wǎng)民自我評(píng)價(jià)和約束。換言之，國(guó)家法律所保護(hù)的注定僅限于個(gè)人核心人格；只有在“人肉搜索”等網(wǎng)絡(luò)行為確實(shí)給當(dāng)事人造成了其預(yù)期之外的人身、財(cái)產(chǎn)、精神等實(shí)質(zhì)傷害，才構(gòu)成“民事權(quán)益”的侵權(quán)責(zé)任。
如果普通“群眾”的隱私權(quán)和言論自由之間必須適當(dāng)劃界，那么這條界限為國(guó)家“干部”等公眾人物保留的個(gè)人隱私將大為縮減。之所以如此，是因?yàn)楣妼?duì)政府官員具有天然的知情權(quán)。品德、個(gè)性、能力、財(cái)產(chǎn)、立場(chǎng)、行為乃至外表等個(gè)人信息對(duì)于常人而言是“隱私”，對(duì)于官員來(lái)說(shuō)就是必須披露的公共信息，因?yàn)橹挥芯邆溥@些信息，人民才能理性判斷特定官員是否適合作為“社會(huì)公仆”。和普通人不同的是，政府官員是靠納稅人的錢供養(yǎng)的，他們的所作所為理當(dāng)符合社會(huì)多數(shù)人的公共利益，因而一旦成為公職人員即意味著自動(dòng)放棄諸多隱私保護(hù)。換言之，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條所保護(hù)的“他人”只包括普通身份的私人公民，政府官員等公眾人物應(yīng)被排除在外，至少其“民事權(quán)益”受法律保護(hù)的程度應(yīng)遠(yuǎn)低于一介平民。為了保證“執(zhí)政為民”、控制公權(quán)濫用，官員的隱私權(quán)必須為公民的言論自由和知情權(quán)讓路。因此，對(duì)于官員等公眾人物來(lái)說(shuō)，“人肉搜索”根本不是一個(gè)問(wèn)題，因?yàn)楣賳T個(gè)人信息本來(lái)就是要向社會(huì)公開的；如果關(guān)于官員財(cái)產(chǎn)等本該公開的信息卻因?yàn)榉N種原因難以公開，而網(wǎng)民有能力將這些信息調(diào)查清楚并公布于眾，那不僅不是“侵犯隱私”，而且是對(duì)中國(guó)民主和法治立了一件大功。
因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條在適用過(guò)程中必須謹(jǐn)慎區(qū)分“干部”和“群眾”，否則就會(huì)違反憲法第35條保障的公民針對(duì)官員的言論自由。這首先意味著公民有評(píng)價(jià)政府官員的絕對(duì)自由，無(wú)論如何尖刻的批評(píng)都是憲法第35條保護(hù)的正當(dāng)表達(dá)，因而都不可能構(gòu)成對(duì)官員“民事權(quán)益”的侵害，任何對(duì)主觀評(píng)價(jià)的限制或懲罰都必然是違憲的。其次，即便事實(shí)有出入也一般不能被定性為侵權(quán)“誹謗”。試想如果網(wǎng)民爆料江寧貪官周久耕抽的“天價(jià)煙”是1500元一條，但實(shí)際上是1400元一條，周久耕能否訴網(wǎng)民或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商“誹謗”并索要賠償呢？假如這樣，就沒(méi)有人敢對(duì)他進(jìn)行“人肉搜索”了，因?yàn)檎l(shuí)都不能保證挖掘出來(lái)的信息是100%準(zhǔn)確的，即便準(zhǔn)確也難以在法庭上舉證。伴隨著網(wǎng)絡(luò)言論自由的消失，大小周久耕們就可以倚靠《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)而招搖過(guò)市、逍遙法外了。這難道不是對(duì)國(guó)家法律的最大諷刺嗎？
這正是1964年美國(guó)里程碑判例“紐約時(shí)報(bào)案”所指的“冷縮”效應(yīng)———誹謗法的嚴(yán)格實(shí)施確實(shí)保護(hù)了官員名譽(yù)或隱私，卻將因小失大，造成公民和新聞媒體噤若寒蟬，整個(gè)社會(huì)也將失去控制公權(quán)濫用、防止官員貪腐的自由屏障。為了保障公民的言論自由和知情權(quán)，只好犧牲官員的隱私和名譽(yù)保護(hù)；作為“人民公仆”，應(yīng)該不會(huì)在乎這點(diǎn)為了人民的長(zhǎng)遠(yuǎn)公共利益而不得不付出的代價(jià)吧。
“紐約時(shí)報(bào)案”是針對(duì)媒體的新聞自由，但是其邏輯對(duì)于網(wǎng)絡(luò)言論而言同樣適用。尤其在一個(gè)新聞監(jiān)督力度不足的國(guó)家，傳統(tǒng)媒體往往不能有效挖掘和披露社會(huì)理性治理所需要的關(guān)鍵信息，包括“人肉搜索”在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)力量就顯得尤其重要。憲法第35條對(duì)于保證國(guó)家長(zhǎng)治久安的深遠(yuǎn)意義，也正在此。如果《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的實(shí)施不分青紅皂白、實(shí)行官民“平等”，那么表面上保護(hù)了個(gè)人隱私，實(shí)際上是在保護(hù)大小貪官濫用公權(quán)、侵犯民權(quán)的自由。
當(dāng)然，這并不意味著官員和公眾人物的隱私失去了所有法律保護(hù)。作為人，他們的人格尊嚴(yán)理應(yīng)受到法律的平等保護(hù)，只是在更大的公共利益面前，其權(quán)利的受保障程度有所縮減，而維權(quán)難度相應(yīng)增加。如果官員依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條起訴“人肉搜索”，那么他至少有義務(wù)證明由此引起的流言蜚語(yǔ)中確實(shí)存在不實(shí)成分，因?yàn)閭€(gè)人信息大都掌握在他自己手里，同時(shí)證明不實(shí)言論實(shí)質(zhì)性地侵害了他的“民事權(quán)益”。
為了保證言論自由、防止“冷縮”效應(yīng)，官員針對(duì)非法“人肉搜索”所能主張的法律救濟(jì)應(yīng)主要限于賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等方式，賠償則應(yīng)嚴(yán)格限于直接的物質(zhì)損失。事實(shí)上，絕大多數(shù)爭(zhēng)議根本用不著動(dòng)用公檢法；如果官員自己上網(wǎng)澄清事實(shí)，那么不僅足以還自己一個(gè)清白———如果是清白的話，而且也直接推動(dòng)了信息公開和官民對(duì)話。
