一、合同欺詐與合同詐騙罪的關(guān)系

合同欺詐是民事欺詐行為的一種，指欺詐行為人為達(dá)到欺詐之目的，以合同形式為手段，以訂立、履行合同為途徑，不公平地獲取他人財(cái)產(chǎn)的行為。合同法第52條第1款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益的，合同無(wú)效?！钡?4條規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。”

合同詐騙罪是一種刑事犯罪行為，是我國(guó)1997年刑法典從普通詐騙罪中分離出來(lái)而獨(dú)立設(shè)置的一個(gè)罪名，規(guī)定在刑法第224條，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。

合同欺詐與合同詐騙罪在表現(xiàn)形式上有很多相似之處。兩者都是以合同形式出現(xiàn)，發(fā)生于經(jīng)濟(jì)交往即合同的簽訂、履行過(guò)程中；行為人主觀心態(tài)都是故意；兩者在客觀上都有欺騙對(duì)方的行為，即實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為，誘導(dǎo)對(duì)方當(dāng)事人或利用對(duì)方當(dāng)事人錯(cuò)誤牟取非法利益。

合同欺詐與合同詐騙犯罪的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）主觀目的不同。合同詐騙犯罪的行為人主觀上是以非法占有對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物為目的；而合同欺詐行為人雖然也有欺詐的故意，但不具有非法占有的目的，其牟取的是非法利益。（2）客觀方面不同。合同欺詐雖然在客觀上表現(xiàn)為虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，但其欺詐行為仍在一定程度內(nèi)，故仍應(yīng)由民事法律來(lái)調(diào)整；合同詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化，應(yīng)由刑法來(lái)調(diào)整。合同詐騙罪的行為人或者根本沒(méi)有履行的能力和實(shí)際行動(dòng)，或者其少部分履行是為了牟取其更大的利益。（3）侵犯的客體和權(quán)利屬性不同。合同詐騙罪侵犯的是復(fù)雜客體，其直接客體是合同管理制度和公私財(cái)物所有權(quán)，其同類客體是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序；合同欺詐侵犯的是合同相對(duì)方的財(cái)產(chǎn)權(quán)或者國(guó)家、集體或第三人的利益。（4）產(chǎn)生的法律后果不同。合同詐騙罪承擔(dān)刑事責(zé)任，合同欺詐承擔(dān)民事責(zé)任。

由于行為人客觀表現(xiàn)上是欺詐抑或詐騙，有時(shí)難以區(qū)分。因此，主觀上有無(wú)非法占有的目的，才是合同詐騙罪和合同欺詐行為區(qū)別的關(guān)鍵所在。

二、司法實(shí)踐中如何確定“非法占有目的”

非法占有目的的判斷，涉及司法推定的問(wèn)題。所謂司法推定是指根據(jù)兩個(gè)事實(shí)之間的一般聯(lián)系規(guī)律或者常態(tài)聯(lián)系，當(dāng)一個(gè)事實(shí)存在的時(shí)候便可以認(rèn)定另外一個(gè)事實(shí)的存在。推定必須以一定的事實(shí)為基礎(chǔ)，然后根據(jù)客觀事物之間聯(lián)系的規(guī)律推導(dǎo)出另一事實(shí)的存在。前一個(gè)事實(shí)稱為“基礎(chǔ)事實(shí)”或“前提事實(shí)”，后一個(gè)事實(shí)稱為“推定事實(shí)”或“結(jié)果事實(shí)”，只有基礎(chǔ)事實(shí)是真實(shí)的，據(jù)以推出的推定事實(shí)才有可能是可靠的；反之，如果基礎(chǔ)事實(shí)本身就是不真實(shí)的，則推定事實(shí)肯定就是靠不住的。除了非常典型的情況，非法占有的目的實(shí)際都是根據(jù)一定的客觀事實(shí)來(lái)推定的。

根據(jù)詐騙犯罪的特點(diǎn)，在推定詐騙的非法占有目的時(shí)，應(yīng)全面考慮行為人主體資格是否真實(shí)、行為人有無(wú)履約能力、行為人有無(wú)履約的實(shí)際行動(dòng)、行為人沒(méi)有履約的原因、行為人的履約態(tài)度是否積極、行為人對(duì)財(cái)物的主要處置方式、行為人是否積極承擔(dān)違約責(zé)任等方面的事實(shí)，進(jìn)行綜合評(píng)斷，以推定行為人是否具有“非法占有目的”。

（一）以主體資格是否真實(shí)的基礎(chǔ)事實(shí)來(lái)推定

在正常的經(jīng)濟(jì)交往過(guò)程中，合同主體簽訂合同的目的是為了合同履行，而合同得以履行的前提要求合同主體必須真實(shí)存在。即使是在民事欺詐的情況下，由于行為人的目的是通過(guò)履行合同而牟取非法利益，因此在合同主體資格上一般也不會(huì)是虛假的。實(shí)踐中，如行為人盜用合法主體的名義、捏造根本不存在的主體、冒充已被撤銷的單位等，可以推定具有非法占有目的。

（二）以行為人有無(wú)履約能力的基礎(chǔ)事實(shí)來(lái)推定

考察行為人的履行能力，應(yīng)以其是否具有履行能力的現(xiàn)實(shí)可能性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，具有如下基礎(chǔ)事實(shí)可以推定具有合同詐騙的非法占有目的：一是行為人在簽訂合同時(shí)沒(méi)有履行合同的能力，合同簽訂后仍無(wú)履行合同的能力，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)的；二是行為人在簽訂合同時(shí)有部分履行合同的能力，簽訂合同后無(wú)履行合同的行為，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的；三是行為人在簽訂合同時(shí)有完全履行合同的能力，簽訂合同后無(wú)履行合同的行為，或者部分履行意在誘使對(duì)方繼續(xù)履行的。

具有如下基礎(chǔ)事實(shí)可以推定不具有合同詐騙罪的非法占有目的，應(yīng)按照民事欺詐行為處理。一是行為人在簽訂合同時(shí)沒(méi)有履行合同的能力，但在合同簽訂后積極努力創(chuàng)造條件，具備履行合同能力且有積極履約的行為，則不論合同最終是否完全履行，可以推定不具有非法占有目的；二是行為人在簽訂合同時(shí)有部分履行合同的能力，但在簽訂合同后有積極履行合同的行為，則不論合同最終是否完全履行，可以推定不具有非法占有目的；三是行為人在簽訂合同時(shí)有完全履行合同能力，但因客觀原因造成合同不能完全履行或只能部分履行，可推定不具有非法占有目的。

（三）以行為人有無(wú)履約行為的基礎(chǔ)事實(shí)來(lái)推定

行為人有無(wú)履約行為，可以反映行為人是否具有履行合同的誠(chéng)意，它是推定行為人是否具有非法占有目的的客觀基礎(chǔ)。有履約誠(chéng)意的行為人會(huì)積極創(chuàng)造條件履約，而以非法占有為目的進(jìn)行詐騙的行為人，自始至終就沒(méi)有履約的實(shí)際行為。

具有如下基礎(chǔ)事實(shí)可以推定行為人具有非法占有目的：（1）行為人沒(méi)有履約的行為，即使有部分履行行為，也是為了騙取對(duì)方當(dāng)事人的信任，以實(shí)現(xiàn)讓他人交付財(cái)物的目的；（2）行為人隱瞞自己缺乏履行能力的事實(shí)，騙取他人財(cái)物后，如果行為人在客觀上沒(méi)有履約的實(shí)際行為，也逃避履行違約責(zé)任，且給他人造成嚴(yán)重財(cái)產(chǎn)損失的。

具有如下基礎(chǔ)事實(shí)可以推定行為人不具有非法占有目的：（1）行為人將騙得的財(cái)物全部或者大部分用于實(shí)際履約，即使沒(méi)有能夠完全履行義務(wù)，一般也可以推定行為人不具有非法占有目的；（2）行為人將騙取的財(cái)物沒(méi)有用于約定的實(shí)際履行，而是用于其他的合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，只要行為人在約定期限內(nèi)返還他人財(cái)物，一般也可以推定行為人不具有非法占有目的。

在以“行為人有無(wú)履約行為”來(lái)推定行為人的“非法占有目的”時(shí)，要注意對(duì)行為人在履約過(guò)程中產(chǎn)生非法占有目的行為的認(rèn)定，即行為人在先前有積極履約的行為，但在約定未全部履行時(shí)產(chǎn)生非法占有目的而騙取他人財(cái)物，在此種情況下，即使行為人先前部分履約行為是真實(shí)的，但由于在后期履約過(guò)程中主觀意圖發(fā)生轉(zhuǎn)變，產(chǎn)生非法占有他人財(cái)物的目的，也應(yīng)該推定行為人具有非法占有目的。

（四）以行為人對(duì)取得財(cái)物的處置情況來(lái)推定

行為人對(duì)取得的對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的處置情況，在很大程度上也反映行為人是否具有非法占有目的。當(dāng)以客觀事實(shí)難以認(rèn)定行為人沒(méi)有履約的真正原因，以及行為人部分履約行為的真實(shí)性時(shí)，可以依據(jù)行為人對(duì)取得他人財(cái)物的處置情況，來(lái)推定行為人是否具有非法占有目的。

行為人將取得的對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的全部或者大部分不是用于履約，而是用于償還自己的其他債務(wù)，或者大肆揮霍享用，或者從事違法犯罪活動(dòng)，或者攜款逃匿等，可以推定行為人具有非法占有目的；行為人將取得的對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)物用于其他合法經(jīng)營(yíng)，卻根本不履行約定義務(wù)也不退還財(cái)物的，可以推定行為人具有非法占有目的。

（五）以行為人違約后有無(wú)承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)事實(shí)來(lái)推定

如果行為人在取得對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物后，因不履約造成他人財(cái)產(chǎn)損失，事后又不愿意承擔(dān)違約責(zé)任，也不采取積極補(bǔ)救措施，可以推定行為人具有非法占有目的。反之，則可以推定行為人不具有非法占有目的。

（六）以行為人不履約的原因來(lái)推定

考察行為人不履約的原因是一種綜合考察的方式，應(yīng)與前幾種方式綜合應(yīng)用。如果行為人不履約的原因主要來(lái)自自身的故意不履行，也不積極承擔(dān)違約責(zé)任的，可以推定行為人具有非法占有目的。如果行為人不履約僅僅是因客觀原因?qū)е虏荒苈男?，并積極承擔(dān)違約責(zé)任的，可以推定行為人不具有非法占有目的。

上述六個(gè)方面認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)僅僅是一般標(biāo)準(zhǔn)而非絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)非法占有目的的推定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合客觀證據(jù)綜合分析，避免客觀歸罪或主觀歸罪；不能以點(diǎn)代面、以偏概全。在司法推定時(shí)應(yīng)注意以下規(guī)則：一是存在的基礎(chǔ)事實(shí)必須是客觀真實(shí)的，而不能是存在爭(zhēng)議的事實(shí)，只有基礎(chǔ)事實(shí)真實(shí)，據(jù)此推定出來(lái)的事實(shí)才可能是可靠的。二是基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間必須具有必然的常態(tài)聯(lián)系，也可以說(shuō)是具有一種高度必然性的聯(lián)系，這種事實(shí)之間的聯(lián)系是實(shí)踐中所取得的因果關(guān)系經(jīng)驗(yàn)。三是允許被告人提出反證，既可以對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)提出反駁意見(jiàn)，又可以對(duì)推定事實(shí)提出反駁意見(jiàn)，如果行為人提出足夠的相反證據(jù)，就必須否定推定的事實(shí)。

三、審理合同詐騙犯罪案件需要注意的相關(guān)問(wèn)題

（一）準(zhǔn)確理解刑事詐騙中“非法占有目的”的立法本意

非法占有目的是區(qū)分刑事詐騙與民事欺詐的關(guān)鍵。這就需要我們?cè)趯?shí)踐中準(zhǔn)確理解這一概念的內(nèi)涵和外延。那么什么是非法占有目的？傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，非法占有目的是指行為人“意圖非法地改變公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)”，即依法對(duì)財(cái)物享有的占有、使用、收益、處分的權(quán)利。這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是行為人具有非法牟取公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的意圖。詐騙等以非法占有為目的的犯罪，實(shí)際上是破壞了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人對(duì)財(cái)產(chǎn)行使的占有、使用、收益、處分權(quán)，而不是取得也不可能取得公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。因?yàn)榘凑彰穹ㄍ▌t第72條的規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律的規(guī)定。”“以非法占有為目的”的行為，不可能取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

1．非法占有不限于非法占為己有，也不一定表現(xiàn)為實(shí)際持有

以非法占有為目的，是指行為人意圖永久非法行使他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的全部權(quán)能（即財(cái)物的占有、使用、收益、處分），即“排除權(quán)利人，將他人的物作為自己的所有物，按照其經(jīng)濟(jì)上的用途，利用或者處分它的意思?！贝蟛糠衷p騙犯罪案件中，行為人所追求的就是這種目的。這里需注意的是，行為人并不一定自己非法行使這些權(quán)能，非法占有并不是專指非法占為己有。盡管極大多數(shù)詐騙犯罪分子的犯罪目的是為了將公私財(cái)物非法占為己有，自己非法行使他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的全部權(quán)能，但也有些犯罪分子將騙取的財(cái)物轉(zhuǎn)為第三人持有，甚至單位占有（在單位詐騙犯罪的情況下），這都不影響非法占有的目的的認(rèn)定。只要行為人在事實(shí)上排除了原物所有人的合法、正常的占有，且其事實(shí)上控制該物，就可以認(rèn)定其有非法占有的目的。

2．要將刑法上的非法占有與民法的占有區(qū)別開(kāi)來(lái)

民法上占有是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)能，是指“對(duì)財(cái)產(chǎn)的事實(shí)上控制的權(quán)利?！必?cái)產(chǎn)的所有人可以根據(jù)自己的意思表示讓非所有人合法占有財(cái)物，即所有權(quán)與占有權(quán)可以有條件地分離，占有他人財(cái)物，并不等于取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，所有權(quán)人照樣可以行使財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的其他權(quán)能（如收益、處分）。民法所調(diào)整的承包、租賃等即是例證。

刑法上的非法占有是指對(duì)所有權(quán)的全面破壞，雖然不能合法取得他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但非法占有行為必然使所有權(quán)人的全部權(quán)能都無(wú)法行使，不僅侵害了受害人對(duì)財(cái)物的合法占有權(quán)，而且也侵害受害人對(duì)財(cái)物使用、收益、處分權(quán)。行為人在沒(méi)有任何合法依據(jù)的情況下行使對(duì)他人財(cái)物的占有、使用、收益、處分。

3．要將刑法上非法占有與“非法占用”區(qū)別開(kāi)來(lái)

占用并非占有。非法占有侵犯了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)全部權(quán)能，而“非法占用”只是侵犯財(cái)產(chǎn)使用權(quán)。在刑法上，占有他人財(cái)物和占用他人財(cái)物的行為性質(zhì)是有區(qū)別的。例如貪污罪和挪用公款罪的區(qū)分，集資詐騙與非法吸收公眾存款犯罪的界限，都是表現(xiàn)在占有還是“占用”上。司法實(shí)踐中，有些人利用簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取對(duì)方的預(yù)付款，供自己經(jīng)營(yíng)使用或者進(jìn)行其他牟利活動(dòng)，當(dāng)對(duì)方催促履行合同時(shí)，則以各種借口推脫，在獲利后再歸還對(duì)方的預(yù)付款，即所謂“借雞生蛋”。對(duì)此種行為的性質(zhì)，其目的不是履行合同，但也不是長(zhǎng)期占用他人財(cái)物，而是解決眼前的某種困難，臨時(shí)騙用對(duì)方財(cái)物，即沒(méi)有非法占有目的，只是利用假合同騙用資金，在一段時(shí)間內(nèi)供自己使用，屬于民事欺詐行為，所侵犯的主要是資金的使用權(quán)和收益權(quán)，一般可作為民事侵權(quán)行為處理。

（二）應(yīng)堅(jiān)決避免民事糾紛刑事化傾向

我們國(guó)家有“先刑后民”的司法傳統(tǒng)，這使得民事糾紛當(dāng)事人趨向于借助公權(quán)力去解決民事問(wèn)題，一些本來(lái)很明確可以用民事手段解決的案件卻進(jìn)入了刑事程序，等于是裹挾了公權(quán)力去實(shí)現(xiàn)私人利益。實(shí)踐中，有的一方當(dāng)事人假借政法機(jī)關(guān)的公權(quán)力，將民事行為刑事化，有的是政法機(jī)關(guān)及其工作人員因外部干預(yù)或自身因素，將刑事執(zhí)法、司法權(quán)行使于民事糾紛之中，甚至因部門或個(gè)人利益驅(qū)動(dòng)甚至司法腐敗等故意為之。

這些民事糾紛往往爭(zhēng)議標(biāo)的額非常大，動(dòng)輒數(shù)千萬(wàn)甚至上億，訴訟程序極其復(fù)雜而且處理時(shí)間相當(dāng)長(zhǎng)，并且不管最后是什么樣的處理結(jié)果都可能引發(fā)雙方無(wú)止境的申訴和上訪。我們不反對(duì)經(jīng)濟(jì)個(gè)體對(duì)個(gè)人利益的追求，但是刑法是解決社會(huì)矛盾的最終手段，是社會(huì)秩序的最后保障，不應(yīng)當(dāng)被用于實(shí)現(xiàn)私人利益。在審查行為是民事欺詐還是詐騙犯罪時(shí)要慎之又慎，從分析行為人是否具有非法占有目的入手，研判行為是否具有社會(huì)危害性，爭(zhēng)取在個(gè)案中體現(xiàn)司法公正。

（三）切實(shí)轉(zhuǎn)變和更新刑事司法理念

現(xiàn)代刑事司法理念對(duì)正確貫徹實(shí)施修改后的“兩法”起著至關(guān)重要的作用?，F(xiàn)代刑事司法理念的一個(gè)重要方面就是應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化無(wú)罪推定理念。無(wú)罪推定是刑事訴訟的基本原則，是衡量一國(guó)刑事司法文明進(jìn)步和法治化程度的重要標(biāo)志。無(wú)罪推定要求在刑事訴訟中，對(duì)被告人是否有罪或罪行輕重有懷疑時(shí)，應(yīng)當(dāng)從有利于被告人的方面作出解釋。

盡管我國(guó)早在1996年刑事訴訟法中就基本確立了無(wú)罪推定原則，盡管我國(guó)刑事訴訟制度在很多方面已經(jīng)吸收了無(wú)罪推定原則的內(nèi)涵及其引申規(guī)則，但從理念上來(lái)看，有罪推定的思想在一些司法工作人員的心中依然是根深蒂固的，將犯罪嫌疑人、被告人視為訴訟客體的現(xiàn)象仍不同程度存在，糾問(wèn)式的辦案思維并未徹底消除，犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中的主體地位仍不夠穩(wěn)固，其人格尊嚴(yán)和法定權(quán)利難以得到應(yīng)有的尊重和保護(hù)，偏重于打擊犯罪的思想導(dǎo)致對(duì)疑罪從無(wú)原則很難真正貫徹甚至明顯抵觸，從而使無(wú)罪推定理念在司法實(shí)踐中的落實(shí)存在困難。在社會(huì)秩序能夠得到有效管控、社會(huì)整體和諧穩(wěn)定的情況下，更加側(cè)重于保障人權(quán)是科學(xué)和理性的選擇。刑事司法人員應(yīng)當(dāng)切實(shí)樹(shù)立起無(wú)罪推定理念，徹底拋棄或多或少的有罪推定思想，才能保證無(wú)罪的人不受刑事追究。在經(jīng)濟(jì)犯罪，特別是合同詐騙犯罪案件審理中，一定要切實(shí)樹(shù)立無(wú)罪推定、疑罪從無(wú)的理念和原則，依法查明事實(shí)、準(zhǔn)確適用法律，保證無(wú)罪的人不受刑事追究，維護(hù)社會(huì)公平正義。

現(xiàn)代刑事理念的另一個(gè)重要方面是強(qiáng)化證據(jù)裁判理念。證據(jù)是訴訟的基石。在刑事訴訟中，從立案、偵查、起訴到審判，全部訴訟活動(dòng)都圍繞證據(jù)展開(kāi)和推進(jìn)。根據(jù)證據(jù)裁判原則，在刑事訴訟中認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰，必須以證據(jù)為根據(jù)，沒(méi)有證據(jù)或證據(jù)不足則不能作出有罪裁判。修改后的刑事訴訟法首次對(duì)刑事訴訟舉證責(zé)任作出明確規(guī)定，當(dāng)控方不能履行舉證責(zé)任，法院經(jīng)過(guò)全面審查核實(shí)，指控犯罪事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)、達(dá)不到證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照疑罪從無(wú)原則的要求作出無(wú)罪裁判。同時(shí)，刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)從原來(lái)的客觀上的證據(jù)確實(shí)、充分，提高到主觀上的排除合理懷疑。而排除合理懷疑應(yīng)當(dāng)以裁判者內(nèi)心對(duì)事實(shí)認(rèn)知程度作為證明標(biāo)準(zhǔn)。刑事司法人員對(duì)一個(gè)案件的處理，在所有的環(huán)節(jié)上都不應(yīng)當(dāng)存在符合常理的、有合理根據(jù)的懷疑，否則就無(wú)法達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分的客觀要求，從有利于被告人的角度也應(yīng)當(dāng)作出無(wú)罪裁判。

（四）對(duì)刑法設(shè)置合同詐騙罪的思考

比較我國(guó)刑法和國(guó)外刑法，我們發(fā)現(xiàn)：

一是大部分國(guó)家都沒(méi)有把合同詐騙犯罪行為立法化。都按照侵犯財(cái)產(chǎn)罪的解釋理論來(lái)看待合同、契約詐騙行為。因?yàn)樾袨槿送ㄟ^(guò)合同、契約騙取財(cái)物，顯然是侵犯了被害人的財(cái)物，按照侵犯財(cái)產(chǎn)罪來(lái)處理符合行為本身的客觀性質(zhì)。而我國(guó)將合同詐騙罪列為單獨(dú)罪名，規(guī)定在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中。

二是設(shè)置的刑罰都不高。不論是大陸法系的德日等國(guó)，還是英美法系的美國(guó)、加拿大等國(guó)，規(guī)定的最高刑罰都不超過(guò)10年徒刑或者監(jiān)禁。而我國(guó)在合同詐騙罪中規(guī)定的最高刑罰是10年以上有期徒刑或無(wú)期徒刑。相較之下，我國(guó)在合同詐騙罪的刑罰上，自由刑過(guò)重，對(duì)合同詐騙規(guī)定如此嚴(yán)重的自由刑，不能不說(shuō)是重刑的反映。

三是各國(guó)在刑法中都沒(méi)有對(duì)合同詐騙犯罪行為規(guī)定罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)等財(cái)產(chǎn)刑。

造成上述差異的原因主要是文化上的差異，表現(xiàn)在刑法領(lǐng)域就是國(guó)家本位與個(gè)人本位的對(duì)立，導(dǎo)致了對(duì)合同詐騙罪的不同認(rèn)識(shí)和處罰。我國(guó)刑法理論有著明顯的社會(huì)本位色彩，所以我國(guó)學(xué)者在分析合同詐騙罪的客體時(shí)，一般認(rèn)為合同詐騙罪的客體包括市場(chǎng)交易秩序、國(guó)家合同管理制度和公私財(cái)物所有權(quán)。在大陸法系和英美法系國(guó)家，他們重個(gè)人本位主義，在刑法領(lǐng)域有著復(fù)雜的學(xué)派之爭(zhēng)，但是他們都重視刑法的法益保護(hù)機(jī)能，認(rèn)為詐騙罪侵犯的主要是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，合同詐騙也如此。

從與國(guó)外刑法規(guī)定的比較來(lái)看，我們不難得出這樣的結(jié)論：我國(guó)用刑法手段規(guī)制經(jīng)濟(jì)活動(dòng)處罰過(guò)重。

刑法的謙抑性之一要求刑法的寬容性，或者說(shuō)是自由尊重性。刑法謙抑主義不僅是刑法的解釋與適用上應(yīng)當(dāng)考慮的，也是立法上應(yīng)當(dāng)考慮的。我國(guó)在合同詐騙罪的刑罰上，自由刑過(guò)重，造成了對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過(guò)度干預(yù)。在司法實(shí)踐中，一些處于合同詐騙罪邊緣的案件，司法機(jī)關(guān)出于地方保護(hù)或保護(hù)地方的某些利益集團(tuán)的利益，對(duì)合同詐騙罪第３項(xiàng)規(guī)定中的“沒(méi)有實(shí)際履行能力”進(jìn)行隨意性的解釋，將本來(lái)是合同糾紛的案件定性為經(jīng)濟(jì)犯罪。

罪刑相當(dāng)?shù)钠渲幸粋€(gè)內(nèi)涵就是要求犯罪與刑罰的均衡關(guān)系隨著時(shí)代變化，不同國(guó)家和社會(huì)情況的變化而不斷變化，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同時(shí)代，不同社會(huì)的情況去構(gòu)建相應(yīng)的罪刑均衡關(guān)系。在我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制已基本確立的情況下，應(yīng)減輕對(duì)合同詐騙罪過(guò)重的自由刑，否則功利必成公害，有違罪刑相當(dāng)原則。

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的糾紛，甚至欺詐行為大都通過(guò)合同形式表現(xiàn)出來(lái)，而對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中產(chǎn)生的糾紛甚或欺詐行為的規(guī)制主要應(yīng)通過(guò)民事、行政等手段予以處理，刑法不宜輕易介入。有必要為防止刑法對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過(guò)度干預(yù)而修改合同詐騙罪的條款，在立法上適當(dāng)減輕對(duì)合同詐騙罪的過(guò)重處罰，設(shè)置相對(duì)確定的罰金刑，適當(dāng)時(shí)候取消沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑；同時(shí)參考國(guó)外大部分刑法將合同詐騙罪按詐騙罪處理的立法例，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相對(duì)成熟的時(shí)候，廢除合同詐騙罪，修改詐騙罪條款，對(duì)利用合同進(jìn)行詐騙的犯罪，以詐騙罪處理。

另外，單獨(dú)設(shè)置合同欺詐罪。鑒于合同詐騙犯罪非法占有目的難以認(rèn)定的現(xiàn)狀，可以借鑒現(xiàn)行刑法關(guān)于貸款詐騙罪與騙取貸款罪的規(guī)定，規(guī)定合同欺詐罪。

刑法第193條［貸款詐騙罪］：“有下列情形之一，以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；”（非法占有目的包括：編造虛假理由、使用虛假合同及證明文件、使用虛假擔(dān)保等）

刑法第175條之一［騙取貸款罪］：“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑……”

從上述刑法對(duì)貸款詐騙罪和騙取貸款罪的規(guī)定來(lái)看，兩罪最明顯區(qū)別：貸款詐騙罪要求行為人有非法占有目的，騙取貸款罪則沒(méi)有此罪狀表述。前者規(guī)定在刑法第三章第五節(jié)“金融詐騙罪”中，后者則規(guī)定在刑法第三章第三節(jié)“破壞金融管理秩序罪”中。

在情節(jié)上，貸款詐騙罪數(shù)額較大的起點(diǎn)是二萬(wàn)元；騙取貸款罪數(shù)額較大的起點(diǎn)是100萬(wàn)元（騙取貸款數(shù)額）或20萬(wàn)元（給銀行或其他金融機(jī)構(gòu)造成直接損失）。

因此，刑法增設(shè)騙取貸款罪的立法目的是，在無(wú)法查清行為人主觀上非法占有目的時(shí)，只要其采用虛假手段取得銀行貸款等，造成重大損失的，就可以追究其刑事責(zé)任。

借鑒刑法以上規(guī)定，可將合同欺詐罪的罪狀表述為：當(dāng)事人采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段簽訂和履行合同，造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)重大損失的，處××有期徒刑……。

四、以《決定》為指導(dǎo)，重新審視合同詐騙犯罪與合同欺詐行為

無(wú)論是合同關(guān)系從法律上的確立，還是合同詐騙犯罪入刑，都與我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立與完善密切相關(guān)。

《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》（下文簡(jiǎn)稱《決定》）要求，緊緊圍繞使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用深化經(jīng)濟(jì)體制改革；經(jīng)濟(jì)體制改革是全面深化改革的重點(diǎn)，核心問(wèn)題是處理好政府與市場(chǎng)的關(guān)系，使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。政府的職責(zé)和作用，主要是保持宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定，加強(qiáng)和優(yōu)化公共服務(wù)，保障公平競(jìng)爭(zhēng)，加強(qiáng)市場(chǎng)監(jiān)管，維護(hù)市場(chǎng)秩序。必須加快形成自主經(jīng)營(yíng)、公平競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)代市場(chǎng)體系；建立健全社會(huì)征信體系，褒揚(yáng)誠(chéng)信，懲戒失信。

《決定》上述內(nèi)容說(shuō)明，改革開(kāi)放三十多年來(lái)，隨著市場(chǎng)體系的發(fā)育和完善，通過(guò)市場(chǎng)來(lái)配置資源，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的最大化；市場(chǎng)主體平等合作、公平競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)現(xiàn)各自經(jīng)濟(jì)利益和互利共贏，已成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主流。能由市場(chǎng)做的，應(yīng)一概交由市場(chǎng)這一看不見(jiàn)的手去充分發(fā)揮作用。政府在其中發(fā)揮的作用只能是從宏觀上制定產(chǎn)業(yè)政策，保持宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定，以及提供相應(yīng)的服務(wù)，保持市場(chǎng)主體公平競(jìng)爭(zhēng)、良性發(fā)展，目的是促進(jìn)市場(chǎng)主體的自主經(jīng)營(yíng)、誠(chéng)信交易。而且，政府的監(jiān)管也趨向準(zhǔn)入化而非帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩的審批化。比如，《決定》在“建立公平開(kāi)放透明的市場(chǎng)規(guī)則”部分中，明確提出：“推進(jìn)工商注冊(cè)制度便利化，削減資質(zhì)認(rèn)定項(xiàng)目，由先證后照改為先照后證，把注冊(cè)資本實(shí)繳登記制逐步改為認(rèn)繳登記制”。根據(jù)《決定》精神，十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第八次會(huì)議已于今年4月對(duì)《刑法》第158、159條作出立法解釋，明確刑法第158、159條的規(guī)定只適用于依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司，即該兩條關(guān)于虛報(bào)注冊(cè)資本罪、虛假出資和抽逃出資罪的規(guī)定不適用于注冊(cè)資本實(shí)行認(rèn)繳登記制的公司。

根據(jù)《決定》精神，在當(dāng)今中國(guó)實(shí)現(xiàn)全面市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的背景下，對(duì)合同關(guān)系的處理包括對(duì)合同詐騙犯罪的認(rèn)定和處理，應(yīng)全面秉承當(dāng)事人意思自治、契約自由以及市場(chǎng)交易不得損害國(guó)家、社會(huì)和第三人利益，不得違背社會(huì)道德和公序良俗等基本原則?！霸谒痉ǜ深A(yù)上，應(yīng)有所為、有所不為，法官應(yīng)盡量減少以事后的、非專業(yè)的判斷，代替市場(chǎng)主體締約時(shí)的、專業(yè)的商業(yè)判斷?！保?］

因?yàn)槭袌?chǎng)風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于商事主體來(lái)說(shuō)，應(yīng)是其明知的，比如：對(duì)方當(dāng)事人的履約能力、宏觀政策的調(diào)整、第三人因素對(duì)合同履行帶來(lái)影響等。正常的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由其自擔(dān)，不能通過(guò)刑事司法手段將市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給對(duì)方當(dāng)事人，與此相適應(yīng)，公權(quán)力也不能強(qiáng)制予以干預(yù)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中，市場(chǎng)主體是平等主體，交易過(guò)程中合同產(chǎn)生糾紛，依合同法原則，可以通過(guò)變更、解除合同，合同轉(zhuǎn)讓，及至合同效力的認(rèn)定（合同無(wú)效、可撤銷）等進(jìn)行處理，以盡可能保持市場(chǎng)主體之間的合作與交易關(guān)系，維護(hù)交易穩(wěn)定性和可預(yù)期性，保證交易安全。不能輕易認(rèn)定合同無(wú)效及撤銷合同；能以合同糾紛處理的，不能以詐騙犯罪處理。避免簡(jiǎn)單地以一方當(dāng)事人客觀上的財(cái)產(chǎn)損失，來(lái)認(rèn)定另一方涉嫌合同詐騙，即絕不能客觀歸罪。

刑事訴訟中同樣應(yīng)充分體現(xiàn)對(duì)市場(chǎng)主體平等保護(hù)的原則。《決定》指出，公有制經(jīng)濟(jì)和非公有制經(jīng)濟(jì)都是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，都是我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的重要基礎(chǔ)。必須毫不動(dòng)搖地鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì)，毫不動(dòng)搖地鼓勵(lì)、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展。堅(jiān)持權(quán)利平等、機(jī)會(huì)平等、規(guī)則平等，廢除對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)各種形式的不合理規(guī)定。

以上充分說(shuō)明在發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過(guò)程中，對(duì)包括非公有制經(jīng)濟(jì)在內(nèi)的市場(chǎng)主體平等保護(hù)，也是一個(gè)不容置疑的根本原則。按照“三公平”的原則，司法對(duì)市場(chǎng)主體也當(dāng)然應(yīng)公平、公正地予以保護(hù)?！耙惑w對(duì)待各種所有制經(jīng)濟(jì)主體產(chǎn)權(quán)和利益，尊重各類市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體獨(dú)立的法律地位和人格，在民商事、執(zhí)行乃至刑事、等司法工作中一視同仁地予以平等司法保護(hù)，不得存有偏見(jiàn)或加以歧視?！保?］

在合同詐騙等經(jīng)濟(jì)犯罪審判中要嚴(yán)格遵循刑法的謙抑性。在整個(gè)社會(huì)體系中，刑法的作用始終是有限的。刑法的謙抑性，是基于充分保障公民權(quán)利、建立刑事法治和有效控制司法權(quán)擴(kuò)張本性的體現(xiàn)。謙抑性表現(xiàn)為刑法的最后手段性和有利于被告原則。前者要求把刑法調(diào)整作為不得已手段來(lái)使用，強(qiáng)調(diào)刑事手段介入的滯后、謹(jǐn)慎而不是優(yōu)先；后者則倡導(dǎo)刑法的寬容和善意，不在法律界限模糊和存在性質(zhì)爭(zhēng)議時(shí)作出對(duì)被告人不利的解釋和認(rèn)定，不把社會(huì)制度固有弊端和責(zé)任過(guò)多推向被告人。

根據(jù)這一原則要求，司法機(jī)關(guān)對(duì)合同詐騙犯罪案件乃至一切經(jīng)濟(jì)犯罪案件，從立案開(kāi)始，就應(yīng)謹(jǐn)慎、慎重，能以行政、民事（包括仲裁、訴訟）手段調(diào)整的，應(yīng)不要輕易立案?jìng)刹?、起訴或?qū)徟?。同時(shí)，遵循刑法的謙抑性原則對(duì)被告人定罪處罰，真正做到罰當(dāng)其罪，實(shí)現(xiàn)刑法一般預(yù)防與特殊預(yù)防的雙重作用。

以上，是關(guān)于“借款合同，如何分辨合同詐騙與合同欺詐？”的有關(guān)的法律知識(shí)，希望這些知識(shí)對(duì)解決您遇到的法律問(wèn)題能有一定的幫助。如果您擔(dān)心自己在民間借貸中還存在上述問(wèn)題，建議您咨詢專業(yè)的律師，讓律師幫助您。