案情簡(jiǎn)介

1997年2月10日，楊某與姜某簽訂借款合同一份，約定由楊某向姜某提供貸款100萬元，期限6個(gè)月（1997年3月1日至1997年9月1日），月利息0.9厘，逾期不還則月息1.2分。同日，楊某與張某簽訂保證合同，雙方約定：保證方式為一般保證，保證期限為10個(gè)月，保證責(zé)任范圍是姜某借款100萬元的本金、利息及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的合理費(fèi)用。借款到期后，經(jīng)楊某向借款人催要未果后，遂向人民法院起訴訟保證人，請(qǐng)求保證人承擔(dān)姜某借款100萬元本金及利息的責(zé)任。保證人在一審時(shí)經(jīng)依法傳喚未到庭應(yīng)訴，原審法院依法作出缺席判決。判決保證人代為清償責(zé)任。判決后，保證人不服，提起上訴，提起上訴，其主要理由是上訴人是一般保證人，應(yīng)當(dāng)首先由主債務(wù)借款人承擔(dān)還本付息的責(zé)任。

法院觀點(diǎn)

法院認(rèn)為，保證人并未喪失先訴抗辯權(quán)，可以依此抗辯債權(quán)人的清償債務(wù)的請(qǐng)求權(quán)。理由是依據(jù)《擔(dān)保法》第17條第2款和第3款規(guī)定，可知該案中保證人并沒有喪失先訴抗辯權(quán)，抗辯權(quán)的放棄需采取書面明示形式。

律師說法

《擔(dān)保法》第十七條規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。

一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利：

（一）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；

（二）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；

（三）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。

在本案中，按照《擔(dān)保法》的規(guī)定，保證人在行使先訴抗辯權(quán)的期間內(nèi)只要沒有明確表明放棄該權(quán)利，仍然可以行使先訴抗辯權(quán)。

需要注意的是，保證人在借款期間屆滿后向出借人出具的書面還款承諾，應(yīng)視為其以書面形式放棄了一般保證先訴抗辯權(quán)。若承諾一旦逾期，出借人據(jù)此向其主張權(quán)利的，保證人不能再以先訴抗辯權(quán)為由拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。