一、什么是抵押
抵押(pledging),是指債務人或者第三人不轉移某些財產(chǎn)的占有,將該財產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時,債權人有權依法以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。 抵押是建立在某些特定的物之上的,是一種債的擔保形式。債務人或第三人對債權人以一定財產(chǎn)作為清償債務擔保的法律行為。提供抵押財產(chǎn)的債務人或第三人稱為抵押人;所提供抵押財產(chǎn)稱為抵押物;債權人則為抵押權人,因此享有的權利稱為抵押權,為擔保物權的一種。抵押設定之后,在債務人到期不履行債務時,抵押權人有權依照法律的規(guī)定以抵押物折價或以抵押物的變賣價款較其他債權人優(yōu)先受償。抵押物可以是動產(chǎn)或不動產(chǎn),但法律禁止流通或禁止強制執(zhí)行的財產(chǎn)不得作為抵押物。
二、房地產(chǎn)抵押標的物范圍是什么
設立抵押的目的是,一旦債務人不履行債務,抵押權人可依法定程序?qū)Φ盅何镒儍r優(yōu)先受償。因此,抵押物應有變價價值,應為可轉讓之物。
我國實行土地的社會主義公有制,按照憲法的規(guī)定,城市市區(qū)的土地屬于國家所有,農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外,屬于農(nóng)民集體所有。國有土地和農(nóng)民集體所有的土地,可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓,但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而,在我國,土地所有權不得設定抵押權,土地使用權可以設定抵押,但受到了一定的限制。
(一)以地上無定著物(包括建筑物、構筑物及在建工程)的國有土地使用權設定抵押的問題
我國法律有關國有土地使用權的取得方式規(guī)定有兩種:一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權,二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。
(二)以集體土地使用權設定抵押的問題
從我國的基本國情出發(fā),考慮到我國人多地少的實際,為切實貫徹保護耕地這一基本國策,我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定,集體所有的土地不能開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題,亦規(guī)定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規(guī)定,耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押,但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押;鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的,其占用范圍內(nèi)的土地使用權同時抵押。可見,只有經(jīng)縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押,其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。
(三)以城市房屋所有權設定抵押的問題
我國法律、法規(guī)允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押,故而,農(nóng)民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據(jù)我國《擔保法》第36條、《城市房地產(chǎn)管理法》第47條規(guī)定,以依法取得的城市房屋所有權抵押的,該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權必須同時抵押,反之亦然。顯而易見,我國法律是將城市房地產(chǎn)作為一個整體加以規(guī)范的,確定的原則是房隨地走和地隨房走,因為房屋與土地是不可分的,離開土地的房屋是不存在的。因此,土地使用權是實現(xiàn)地上建筑物所有權的前提條件,否則地上建筑物的存在將失去法律依據(jù)。在我國,原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產(chǎn)不得設定抵押:①權屬有爭議的房地產(chǎn);②用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn);③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物;④已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn);⑤被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn);⑥依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。在以下列城市房地產(chǎn)設定抵押時還須注意法律的限制性規(guī)定:①以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產(chǎn)抵押的,其抵押額以房地產(chǎn)權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的,應當符合國有資產(chǎn)管理的有關規(guī)定。③以集體所有制企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的,必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工(代表)大會通過,并報其上級主管機關備案。④以中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的,必須經(jīng)董事會通過,但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產(chǎn)抵押的,必須經(jīng)董事會或者股東大會通過,但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的,商品房開發(fā)項目必須符合國家法律規(guī)定。
