一、合伙開辦公司借款墊資后分紅

張某與人合伙開辦了一公司，因公司缺資金周轉，張某便找到其親戚張某，要求張某借992000元錢給自己，周某見張的公司年年贏利，便提出這992000元作入股資金，雙方約定：不管張某公司是否虧損，周某每年可分得紅利30000元。2011-2012年，張某按照雙方約定每年分給周某紅利30000元。2003年，因張某的公司虧損，張某未支付周某紅利。2014年6月，周某找到張某要求其償還入股資金992000元及拖欠的紅利4500元，張某則以公司虧損為由要求周某共同承擔虧損。為此，周某向法院提起訴訟，請求判令被告張某償還投資款992000元及應得紅利45000元。法院審理中查明，被告張某公司系一家由自然人出資成立的有限公司，注冊資本為500000元，營業(yè)期限自2010年4月26日至2013年12月5日。從2010年3月被告公司提交的工商年檢報告看，該公司成立以來，既無股東變更登記又無資本金變更登記，在公司章程“股東名稱和姓名”條款中也無原告周某姓名。

二、借款墊資是否屬于借款

本文認為，此款應認定為借款。有限公司經營過程中吸收新的股東，增加注冊資本金，法律是允許的，但必須依法操作，履行必要的法定程序，如雙方需有真實意思表示，公司向新股東簽發(fā)出資證明書，公司章程的修改，法定期限內向工商部門申請變更登記等。本案原告向被告交付992000元人民幣屬實，該款項雖然名為“投資款”，但究其性質，由于被告既未向原告簽發(fā)出資證明書，也未修改公司章程，更無工商部門變更登記，故此款應認定為借款。

當投資關系發(fā)生糾紛并訴諸法院時，當事人出于維護自身利益，經常會故意混淆“投資”的性質：當公司贏利時，投資者希望將“投資”理解成股東出資，以便多獲利;而當公司經營狀況不佳或虧損時，投資者當然希望給公司提供的是借款，從而避免股東應承受的風險。筆者認為，在類似投資糾紛案件的審理中，某一主體對某公司的“投資”屬于股東出資，還是借款性質，可以從以下幾方面考慮：(一)是否履行法定登記程序。投資者對公司出資，直接引起該公司注冊資本的增加。按照相關公司法律規(guī)定，增加注冊資本是公司的大事，應當履行較為嚴格的表決程序及登記程序。我國《公司法》規(guī)定，有限責任公司的增資應由董事會制定增加注冊資本的方案，然后提交股東會決議，并須經代表2/3以上表決權的股東通過。《公司登記管理條例》規(guī)定，公司增加注冊資本的，應當自增資款繳足之日起30日內申請變更登記，并同時提交具有法定資格的驗資機構出具的驗資證明。如果被投資公司履行了上述法定程序，“投資”的性質當然就一目了然了。但在現(xiàn)實生活中，投資行為并不都操作規(guī)范，常常是口頭協(xié)商的多，簽署文件的少;事實行為的多，履行登記程序的少。因此，從尊重事實及公平的原則出發(fā)，有必要進一步考察其他方面。(二)投資者與被投資公司的意思表示。 筆者認為，判定“投資”是何性質，雙方的意思表示最為關鍵。因為從根源上講，“投資”行為本身就是基于雙方的自由意愿而形成的，一般在“投資”行為開始前，雙方就會明確“投資”的形式。雙方意思表示的方式很多，口頭的商定雖然最直接，亦被廣泛應用，但在訴訟過程中，口頭意思表示由于無法固定，往往不能成其為證據，故主要核實的應為以下幾個方面：(1)書面合同或協(xié)議。合同或協(xié)議是“投資”性質最直觀的記錄，因此也是最重要的證據。通過審查合同中“投資”雙方權利、義務的規(guī)定，包括投資的形式、投資人的回報、投資人是否參與公司經營、投資款是否可收回等內容，我們可以探知“投資”雙方的真實意思表示，從而形成對“投資”性質的綜合判斷。(2)公司內部資料。如果當事人關于“投資”事項未簽訂書面合同，或合同內容及其簡單不足以反映“投資”性質的，應當考察被投資公司的內部文件資料，包括股東會決議、股東會議紀要、董事會決議、董事會會議紀要、出資證明書等。這些文件是判定“投資”是否為股東出資的參考依據，因為當公司接受新股東出資時，內部領導層往往會首先形成意見，并以會議記錄形式記載下來。(三)投資人是否行使股東權利。如果上述書面證據或不存在，或不足以證明“投資”的性質，不妨進一步考察投資人向公司交付資金后，與公司的權利、義務關系。如果投資人對公司行使股東的權利，如收取過紅利，實際參與過公司的經營決策，則可認定為股東出資。綜上，筆者認為，雙方之間沒有簽訂投資合同或其他合意性文件，根據筆者上述評析，“投資款”的稱謂并不能判定“投資”是股東出資還是借款性質，公司亦未在接受投資之日起30日內到有關機關辦理登記手續(xù)，故在沒有其他證據可以印證的情況下，認定原告向被告提供的“投資”系出資入股，證據不足。因此，筆者更傾向于將本案中原告提供的“投資”按借款處理。

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