一、定金擔保與抵押的區(qū)別

（一）定金以貨幣為擔保，即不是以特定物，而是以種類物擔保。因定金的性質(zhì)決定了其交付后不可能采取登記號碼、單獨保管、禁止使用等特定化措施，故無法在其上直接設置物權性權利。由于定金不是就特定物設定的權利，也就無法通過物權性限制來保障債權人的利益，起不到物權擔保的作用。債務人收到定金后可自由處分，亦可繼續(xù)對外發(fā)生新的債務，即便在經(jīng)營中將已收定金乃至自己全部財產(chǎn)都虧損掉也不違法，債權人也無法控制。所以定金既不能防止債務人喪失清償能力，也不能保證在債務人喪失清償能力時債權人仍可得到有保障的清償。究定金之實質(zhì)，不過是一種雙倍債權擔保，是對債務人的加重責任，從擔保性質(zhì)上講，對給付定金的一方來說，仍屬于人的擔保，即以債務人全部財產(chǎn)為清償保證，以債務人履行行為為實現(xiàn)途徑，與普通債權相比在權利保障上并無區(qū)別。

（二）定金的擔保作用與其他擔保形式有所不同。定金存在給付方和收受方，且兩方都可能成為不履行合同的債務人，并非一定是債務人向債權人交付定金，與抵押等肯定僅由債務人方面擔保不同。定金在交付后對方即可自由處置，在不履約的債務方尚不明確的情況下，對定金給付方的風險比其他擔保形式更大，甚至可能比不設擔保損失還嚴重。所以，定金這種擔保形式僅對收受定金方起到實際擔保作用，至于定金給付方在對方違約時的雙倍定金返還請求權，完全依賴于債務人的財產(chǎn)狀況和履行行為才可能得到實現(xiàn)。

（三）中國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)第28條2款規(guī)定，破產(chǎn)人已作為擔保物的財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)、擔保物的價款超過其所擔保的債務數(shù)額的，超過部分屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。這就要求已設立擔保的財產(chǎn)必須是特定物，才可能與破產(chǎn)財產(chǎn)區(qū)分開，從而使別除權與破產(chǎn)債權這兩種性質(zhì)不同的債權行使權利的財產(chǎn)范圍不相交叉，避免利害沖突。但如前所述，定金是以財產(chǎn)的價值形態(tài)而非特定物質(zhì)形態(tài)作擔保的，所以其擔保財產(chǎn)是不可能與破產(chǎn)人其他財產(chǎn)分開的，實際上，定金是在其債權范圍內(nèi)以破產(chǎn)入全部財產(chǎn)為清償對象的。這就使其與破產(chǎn)債權的清償財產(chǎn)范圍完全混同，若其享有別除權，必然出現(xiàn)權利沖突。同時，由于擔保財產(chǎn)是非特定物，也就根本無從判斷擔保物的價款是否高于擔保債權，而且也不存在因擔保物滅失而導致?lián)鶛鄦适?yōu)先受償權的情況。所以，如承認定金擔保的別除權，實際上等于是以債務人的全部財產(chǎn)為其債權抵押擔保，這既與破產(chǎn)法等法律的規(guī)定不符，也不利于公平維護破產(chǎn)債權人的正當權益。

二、對定金擔保別除權的處理

對定金擔保債權不宜給予別除權，在破產(chǎn)程序中應根據(jù)不同具體情況分別處理。

（一）對破產(chǎn)人支付定金，在破產(chǎn)宣告前已到期而又未履行的合同，債權人可依民法通則及擔保法的規(guī)定，徑行按定金罰則將定金收歸己有，破產(chǎn)人無權要求返還定金。此時對定金的處理，不受破產(chǎn)法中法院受理破產(chǎn)案件后對債務人財產(chǎn)的其他民事執(zhí)行程序必須中止規(guī)定的限制，因債權人將已收定金歸于己有顯然不屬民事執(zhí)行程序。同時也不受破產(chǎn)案件受理后，債務人不得對債權人個別清償規(guī)定的限制，因定金的給付是早在破產(chǎn)案件受理前發(fā)生的行為，現(xiàn)債權人將定金收歸己有并非債務人個別清償行為的結果。

（二）對破產(chǎn)宣告時尚未到期的破產(chǎn)人支付定金，而又未履行的合同，如清算組決定解除合同，不再履行，同樣無權要求收回定金，債權人仍可依定金罰則將定金收歸己有。根據(jù)民法通則第89條第3款及擔保法第89條的規(guī)定，給付定金一方不履行債務的，無權要求返還定金。清算組解除合同，也屬不履行債務行為，為此破產(chǎn)法中還規(guī)定對因此給對方造成損害的，要作為破產(chǎn)債權予以賠償，所以更無權要求返還定金。再者，定金雖不宜給予別除權，但對收受定金的一方畢竟還是財產(chǎn)擔保的一種形式，債務人的破產(chǎn)并不能解除定金擔保的效力，否則定金這種擔保形式便形同虛設，且與民法通則及破產(chǎn)法的立法本意也是相違的；

（三）當收受定金的債務人破產(chǎn)時，對定金債權應如何解決意見分歧較大。除主張給定金債權以別除權者外，也有主張全部債權按破產(chǎn)債權處理的，還有人認為對債權人已交付的定金部分給予別除權，而對應加倍返還的處罰部分則按破產(chǎn)債權處理。主張給定金債權以別除權的觀點有所不妥，且存在一些實際執(zhí)行中的障礙問題，前面已經(jīng)提到，不再贅述。主張全部定金債權按破產(chǎn)債權處理，又顯得對已支付定金的債權人保護不力。而主張對定金已交付部分給予別除權，對罰則處罰部分按破產(chǎn)債權處理。

以上就是定金擔保與抵押的區(qū)別，對定金擔保別除權的處理的具體情況，希望能幫您解決您的問題。對司法實踐中引發(fā)的糾紛，如果需要走訴訟程序，建議最好事先咨詢相關的專家律師，以少走彎路，更好地解決自己所面臨的問題。