一、抵押的定義
抵押是指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對抵押財產(chǎn)的占有而將該財產(chǎn)做為擔(dān)保的一種法律形式。其中提供財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)人或第三人為抵押人,抵押權(quán)人即債權(quán)人所享有的權(quán)利就是抵押權(quán)。抵押權(quán)是指為擔(dān)保債務(wù)的履行,債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有,將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人,債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形,債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。由此可以看出抵押權(quán)是一種優(yōu)先受償權(quán),是抵押權(quán)人直接對物享有的權(quán)利,可以對抗物的所有人或第三人。
二、抵押必須要辦理登記嗎
對抵押權(quán)之登記效力的主張,有登記要件主義和登記對抗主義兩種。登記要件主義是指抵押權(quán)的成立除當(dāng)事人之間存在抵押合同外,還必須進(jìn)行登記,否則不產(chǎn)生抵押權(quán)成立之效力;登記對抗主義是指抵押權(quán)的成立只須在當(dāng)事人間達(dá)成抵押合意即可。但對第三人不產(chǎn)生公信力,若要對抗善意第三人,可以進(jìn)行抵押權(quán)登記。我國采取了以登記要件主義為主,以登記對抗主義為輔的原則。
(一)以登記為生效要件
根據(jù)《物權(quán)法》第一百八十七條的規(guī)定,當(dāng)事人以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、正在建造的建筑物,以及以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的,應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記,抵押權(quán)自登記時設(shè)立,不登記的,抵押權(quán)不生效。
(二)登記對抗主義
依據(jù)《物權(quán)法》第一百八十八條和《擔(dān)保法》第四十三條的規(guī)定,當(dāng)事人以法律規(guī)定強制登記之外的其他財產(chǎn)抵押的,可以辦理抵押物登記,也可以不辦理抵押物登記,是否辦理抵押登記,由當(dāng)事人自愿決定,抵押物登記與否并不影響抵押權(quán)的成立,抵押合同自成立之日起生效,抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立。但是,未經(jīng)抵押登記的這種抵押權(quán)的效力,僅存在于抵押合同當(dāng)事人相互之間,不產(chǎn)生公信力,不能對抗善意第三人。
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